近年来，法院受理的非法吸收公众存款、集资诈骗以及民间借贷等集资类案件大幅上升，刑民交叉问题非常突出。由于刑事优先原则的作用，往往导致债权人的救济渠道受阻，出借资金无法追回，被害人民事权益不能获得充分保护，一些地方甚至引发社会不稳定事件，迫切需要对刑事优先原则进行检讨和反思。

一、集资类案件被害人民事权益保护的特殊性

自二十世纪六七十年代被害人保护运动兴起以来，国际社会以及各主要国家都在刑事立法和司法中加强了对被害人个体利益的保护。我国刑事诉讼法经过1996年以及2012年的两次修改，确立了被害人当事人地位。被害人不仅可以提起自诉和附带民事诉讼，而且在公诉程序中被害人有权参加法庭质证和法庭辩论，对一审判决不服拥有申请检察院抗诉的权利等。

尽管被害人在刑事法中日益被“重新发现”，但具体到非法集资案件中，被害人存在的一些特殊性，也可能使人们不能客观理性地看待这一问题[①]。被害人的投机、贪利、轻信不是直接导致集资犯罪发生的原因，只是在犯罪人着手集资行为后，客观上起到帮助其目标顺利实现的作用，不能因此认为被害人是自甘冒风险而不予法律保护。法律干预非法集资的目的就是社会公众缺乏投资知识，且难以承受损失风险，以保护公众投资者的利益。与其他刑事案件相比，集资类案件被害人的赔偿心理比复仇心理更强烈。在实务中，大多数集资案件被害人在发现集资人未如期返还借款时，首先选择民事诉讼的方式寻求法律保护，在通过民事诉讼无法弥补损失时，才考虑向公安机关报案，追究集资人的刑事责任。因此，应妥善处理刑、民程序之间的关系，对被害人的复仇和赔偿心理进行疏导和限制。

二、集资类案件被害人民事权益保护的困境

行为人向社会不特定对象吸收资金，构成集资类刑事犯罪，是对行为人一段时间连续从事的集资行为整体进行刑法评价的结果，如果从单个被害人的角度来观察，其与行为人之间存在的仅仅是一次或多次的借款合同关系，被害人也往往据此提起民事诉讼。不过在司法实践中，由于刑事优先原则的影响，无论是被害人提起的民间借贷纠纷，还是在刑事程序终结后提起的民事诉讼，常常因刑事程序启动嘎然而止或根本就不受理，被害人的救济渠道严重受阻。

（一）“刑事优先”下“前头受阻”

对于刑民交叉案件的司法处理，最高院1998年《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第十一条规定：“人民法院对作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”上述规定明确体现了“先刑后民”的处理方式，同时赋予人民法院主动审查权。但由于缺乏具体的、操作性强的程序性规则，在司法实践中，当集资行为被害人持借款凭证向人民法院提起民间借贷及其担保纠纷案件时，民事法官发现案件涉嫌经济犯罪的，依据上述司法解释的规定将纠纷全案移送公安机关处理。而公安机关可能持有不同的看法，不认为行为人涉嫌犯罪或者以不属于其管辖为由拒收案件，将案卷退回原人民法院，导致案件在公安、司法机关之间移来送去；一些案件即使立案，但由于犯罪嫌疑人未抓获或下落不明等原因，刑事程序长期停滞在侦查阶段，导致刑事和民事程序均无法顺利进行，被害人求告无门。

（二）刑事追赃下“后头落空”

关于刑事程序终结后被害人能否提起民事诉讼，最高院1987年10月在《关于财产犯罪的受害者能否向已经司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的复函》中称：关于财产犯罪的受害人可否提起损害赔偿的民事诉讼问题比较复杂，应当设法继续追赃，不宜采取提起民事诉讼的办法。尽管最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条改弦更张，规定对于犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，法院可以受理。即对于犯罪分子非法占有、处置被害人财产的行为虽不能在刑事程序中提起附带民事诉讼，但可以在经过刑事追赃仍不能弥补损失时提起独立的民事诉讼，从规范层面纠正前期司法文件中的不合理规定。不过在实务中，当被害人在刑事追赃不到位提起民事诉讼时，许多法院仍不予受理其起诉。理由是：其一、在刑事裁判文书中已经判令继续追缴或责令退赔被告人的违法所得，[②]被害人的财产损失可以通过随时追缴得到弥补，无需司法机关再行提供法律救济程序，而且也与“一事再理”的原理相背。其二、如果经过强有力的刑事追赃程序尚不能挽回被害人的经济损失，那么通过民事程序就更无力保障被害人的财产权益，只是徒然增加当事人的诉讼成本，也浪费本就紧张的司法资源。如此一来，先刑后民就蜕变为“有刑无民”，被害人只能依赖刑事追赃程序求偿，被害人的财产权益不能得到充分保护。

三、集资类案件被害人民事权益保护的路径

（一）“先刑后民”处理方式的完善

近年来，“先刑后民”的地位受到广泛的质疑。一个主要的意见是，“先刑后民”剥夺了当事人的选择权，体现了公权张扬、私权压抑。[③]针对司法实践中“先刑后民”原则绝对化的倾向，应当在强化被害人权益保障的思想指导下，适当限制其范围，完善“先刑后民”的司法处理机制。

一是规范移送程序，控制法官的主动审查权。法院内部应设立专门的移送前审查程序，由刑事法官和民事法官共同组成审查组织，进行公开听证，双方当事人可以各自陈述理由和依据。刑事法官对是否可能存在犯罪事实进行审查，并对该事实可能的处理结果进行评估，由民事法官确定刑事案件可能对民事案件造成的影响，并由审判委员会讨论，作出是否移送的决定。

二是修订《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。第12条的结案方式应与第11条保持一致，用裁定的方式驳回当事人的起诉，当事人不服可以上诉。因为公安、检察机关来函告知，仍需经过人民法院审查，确有经济犯罪嫌疑才能移送，这与第11条人民法院经审理发现涉嫌经济犯罪没有实质区别，被害人如果不服应当有表示异议的机会和途径，两种情形保持一致还可以有效规制法官向第12条逃避、滥用审查权的倾向。

三是准予被害人有条件重新提起民事诉讼。对于刑事程序因嫌疑人下落不明等原因而长期停滞的情形，应准予被害人一定期限后（如一年）重新提起民事诉讼。被害人的合法权益不能因犯罪分子的脱逃、制度的缺陷甚至公权力机关主动性不足、不力等非自身的外部因素而长期搁置。

四是建立案件移送的支持制约机制。建议最高院联合最高检、公安部制定规范性文件，[④]明确移送中的具体程序规则：公安机关接到移送材料后，应当在一定期限进行审查，决定是否立案；认为涉嫌刑事犯罪，但自己没有管辖权的，直接移送给有管辖权的机关，而不能退还原人民法院；认为不构成刑事犯罪，决定不予立案，法院有权提请上一级公安机关复查，或建议检察机关立案监督。法院应在公安、检察机关审查完毕决定立案后，裁定驳回起诉或中止诉讼。在公安、检察机关来函要求移送的，法院也应当在一定期限内审查完毕，来函机关没有管辖权的，直接移送有管辖权的机关；法院决定不移送的，公安、检察机关有权提请法院复查。

（二）刑事追赃与民事诉讼的携手

为畅通集资类刑事案件被害人的救济渠道，有人提出了恢复附带民事诉讼的建议，由于集资类案件具有被害人人数多，分布广的特点，本文认为在集资类案件中附带民事诉讼不具有现实性和可行性。但对于实务中不予受理被害人在刑事程序终结后提起民事诉讼的做法，应当充分地检讨批判，经过刑事追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人有权另行提起民事诉讼。

1.受理被害人的民事起诉是否违反“一事不再理”原则？对于《刑法》第64条规定的“追缴”、“责令退赔”、追赃措施的性质，尽管实践中尚有疑问，但从本质上而言，“追缴”与“责令退赔”是司法机关在追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任过程中担负的一项附带性的工作职责，目的是不让犯罪分子因不法行为而从经济上获利，并及时维护被害人的合法权益。因此，尽管在刑事优先原则的作用下，民事诉讼必须在刑事追赃以后仍有不足被害人才能提起，但不能认为追赃程序是法律为被害人专门设置的救济方式，从而以“一事不再理”的名义剥夺被害人的起诉权。

2.判令继续追缴被告人的违法所得等，能否真正保障被害人的财产权益？有人认为追缴、责令退赔性质上是实体性处分或“准刑罚”，在刑事裁判文书中判令“继续追缴”、“责令退赔”，可以更好地保护被害人的财产权益，进而希望将“继续追缴”、“责令退赔”作为强制执行的依据。[⑤]本文认为，追缴、责令退赔是刑法规定的强制处理方法，更接近程序上的强制措施，侧重追回违法所得的过程。因此追缴、责令退赔工作应当在判决宣告前结束，追缴、责令退赔的效果，一定程度上是法院量刑的情节。且由于相关法律及司法解释没有规定由哪个机关或部门执行继续追缴判决，使得该类判决执行主体缺位。最高院1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条，规定了执行庭应当负责执行的6类法律文书，继续追缴或责令退赔的判决不在其中，因此要求执行庭执行这类判决没有法律依据。而如果要求刑事庭负责执行，则既与“审执分立”的改革原则相背，又在实际上不具有可行性，刑事审判部门根本无力承担这项任务。

3.经过追缴或退赔，犯罪者基本丧失履行能力，再提起民事诉讼，有意义吗？当事人是自己利益的最佳判断者。不得不承认实际情况非常复杂，不能从刑事执法部门作为国家机器都无法查明财产的去向，就断言被害人以及民事审判、执行一定无法获得财产。且经过追赃程序仍不能弥补被害人损失，司法机关并不能追缴犯罪分子的合法财产给被害人；民事诉讼则不局限于违法所得，被害人也无需查明财产的来龙去脉，只需在执行中提供财产线索即可。被害人的个人力量、手段虽然不足以与刑事司法机关相比，但因攸关自己的切身利益，被害人有持续关注被告人及其相关人员经济状况的动力。

总之，刑事程序终结后，被害人未经追赃或者经过追赃仍未能完全弥补自身的损失（实践中一些法院刑事审判部门为被害人出具追赃未到位的证明），符合其他起诉条件就应当受理被害人起诉。通过追赃程序与民事诉讼的协调配合，为被害人提供周全的制度保障。

四、与刑事犯罪交叉的借款合同效力认定

关于民商事纠纷与刑事犯罪交叉时民事合同效力问题，主要有三种争议观点:[⑥]第一种观点为无效说。认为刑事上构成集资犯罪，则行为人的行为损害了国家利益，且刑事法律是最强烈的强制性规范，应认定合同无效。第二种观点为折中说，认为应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同，该观点又可细分为两种：一是以合同相对人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分；二是以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。第三种观点为有效说，认为刑事犯罪和民商事合同系两种不同的法律关系，即使行为人涉嫌刑事犯罪，也不影响民商事合同的效力，合同仍应认定有效。

司法实践中长期占主流地位的观点是无效说，折中说、有效说是近些年新出现的两种理论观点。鉴于无效说至今仍存在广泛的影响，下文集中对无效说进行分析检讨。

1.集资类犯罪行为是否必然损害国家利益？犯罪行为与民事行为是由刑民两个不同的法律体系来调整，即使是在刑民交叉案件上，合同的效力问题仍然应当根据合同法和其他民法的有关规定来评判。《合同法》第52条第（1）项规定“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，合同无效。在行为人构成集资诈骗罪时，由于与刑法上的诈骗相对应的是民法上的欺诈行为，是否损害国家利益就成为认定合同是否有效的关键。在如何理解“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”上，王利明教授认为损害国家利益，主要是指损害国家经济利益、政治利益、安全利益等，而不应当包括国有企业的利益。如果损害了社会公共利益，则应适用《合同法》第52条第（4）项的规定。[⑦]本文进一步认为，这里的“国家利益”不是泛指包括宏观统治秩序在内的整体国家利益，而是特指当事人签订合同时所损害的具体的国家利益。集资诈骗虽然是一种更严重的欺诈行为，但如果没有对国家的经济、政治、安全利益等造成具体的损害，那么损害的主要是合同相对人的财产权益，就不能以欺诈为由宣告合同无效。而且事实上，行为人与被害人、担保人在出事前，往往联系密切，或者说有一定的信任度。如果从另一角度分析，认定主合同无效，担保合同势必无效，担保人逃脱、减轻责任，有违担保合同成立的初衷和“人和性”，必然影响交易安全。

2.导致合同无效的法律、行政法规是否包括刑事法律？刑事法律是强制性规范，一定意义上也可说最强烈的强制规范。但在刑法与其他法律部门的关系上，刑法是民法、行政法等乃至宪法实施的“保障法”。民法对借贷合同宣告无效、进行干预，是对违法行为的第一次规范，此时作为“二次规范”的刑法一般处于预备状态。因此，导致合同无效的“法律、行政法规”一般不包括刑事法律。而且，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》对《合同法》第52的限缩解释，导致合同无效的“强制性规定”应为效力性强制性规定，违反管理性强制性规定的合同仍然有效。刑法作为民法、行政法等其他法律部门的后盾，既具有效力性规范，又包括管理性规范，如非法吸收公众存款罪就规定在分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中，从这个角度也不能得出借款合同就一定无效的结论。

3.行为人被追究刑事责任，其签订的单个合同是否损害社会公共利益？与民事权利相比，刑事处罚所保护的利益相对复杂些，“既有私权的内容，也包括社会公共利益，还包含管理者的管理利益。”[⑧]似不能从集资行为整体具有严重的社会危害性，推论出单个的民事合同就损害社会公共利益从而无效。而且“社会公共利益”是极富弹性的概念，具有内涵的抽象性、外延的不确定性等特征，必须作出严格的限制。社会公共利益的流变性也一定程度上决定了合同效力评价的历史性。随着民间借贷的法律政策环境将越来越宽松，越来越迫切需要让借款合同的效力评价回归由民法调整。因此，可以做这样的区分：行为人构成非法吸收公众存款罪，单个的借贷合同如无其他无效事由就不无效；而与集资诈骗罪交叉的借贷合同，赋予集资诈骗罪的被害人以撤销权，被害人行使撤销权合同无效，不行使撤销权则合同确定有效。

五、民间借贷的刑民法规制的悖反——代结语

我国长期以来实行金融行业的国家垄断，对于民间融资的发展采取睁一只眼闭一只眼的态度，不出事听之任之，一旦出事就要求对相关的集资行为定罪处刑予以严厉打击。本应处于“二次规范”地位的刑法一定程度上冲到了民间借贷法律规制的最前线，民法、经济法等“第一次规范”则集体失语：一批资金“掮客”，无需办理任何登记手续、缴纳任何税费，却公然从事“倒钱”活动；高利贷、赌债以及虚假诉讼等囿于证据的原因得不到有效规制等等。因此，亟需加紧构筑民法、经济法等对民间借贷的“第一次规范”体系，使刑法真正成为后盾而谦抑起来。