恶意变更法定代表人的预防与规制

    ◎马闻声

    近年来，通过恶意变更法定代表人规避执行的现象逐渐增多，不仅严重侵害了债权人的合法权益，损害了法律的严肃性和权威性，也使法院执行工陷入了困境。 因此，如何应对恶意变更法定代表人规避执行成为当前民事执行工作亟需研究的课题。

    一、什么是恶意变更？恶意的识别与认定

    针对恶意变更法定代表人，如何识别恶意是反规避执行首先需要解决的问题。就恶意变更而言，构成恶意应当从主观要件和客观要件两个方面予以判断。

    （一）恶意认定的主观要件。对于被执行人在主观方面规避法院执行的判断，主要由执行法官根据行为人所实施的客观行为予以推定。在恶意变更法定代表人中，主要衡量的是变更行为是否增强了公司的属性。就有限责任公司而言，人合性是促其设立、管理的重要因素。显然，将法定代表人变更为信用评价低、与原股东关系一般的公民将大大削弱公司的人合性，有悖于增强公司人合性的常理，据此可以判定是否存在恶意变更的主观故意。

    （二）恶意变更的客观要件。类比刑法上的犯罪构成要件，恶意变更作为一个规避执行的违法行为，主观上的故意必然表现于外在的客观要件中，以下三个要件有助于恶意的判断识别。

    一是恶意变更的时间判定。进入执行阶段，一般将法律文书生效时间作为判定恶意的一个重要时间节点。二是变更后的法定代表人的能力判定。实践中，典型的事例是将法定代表人变更为80多岁老人。2尽管80岁的老人属于民法上的完全民事行为能力人，也非《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条规定的限制情形，但将80余岁且存在听力障碍的老人变更为法定代表人显然有规避的故意。三是变更行为的有效性判定。就恶意变更而言，该行为的有效即指变更直接达到对原法定代表人执行不能的效果。通过恶意变更，原法定代表人去除了该身份，执行部门即失去了对原法定代表人罚款拘留等措施的法律基础，客观上达到了规避的目的，属于有效的规避行为。

    二、恶意变更的原因分析

    恶意变更法定代表人等去除特定身份规避法院执行行为在当下的普遍，有主观、客观等多方面的原因。

    （一）主观上当事人守法意识淡薄，诚信意识缺失。在法律文书生效后，部分当事人即使有履行能力，也不自动履行生效法律文书确定的义务，出现“有钱的拖，缺钱的赖，蛮横的顶，油滑的溜”等妨碍执行、拒绝履行的现象。而对于恶意变更法定代表人的，多数情况下被找来做名义上的法定代表人在利益的驱使下并不知晓或者放任可能承担的法律后果。

    （二）制度层面的漏洞也为恶意变更提供了便利和可能。首先，在工商登记制度上，工商行政部门对于变更法定代表人只进行形式审查，而对于隐藏在变更后的“本意”究竟是善意还是恶意在所不究。另一方面，法定代表人的退出机制缺乏。从公司的设立登记制度观察，更注重法定代表人进入的规制，而对于法定代表人在何种情况下能退出或不能退出则无明文规定。

    另外，法定代表人的任职限制条件宽泛。《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条只是对不得担任法定代表人的八种情形进行了排除式的规定。实践中，公司随意找人充当法定代表人的情况时有发生，而这些人往往对公司状况知之甚少，“轻易”地沦为恶意变更者的傀儡或“提线木偶”。

    三、恶意变更的危害及后果

    恶意变更法定代表人主要目的是为了规避法院的执行，所造成的后果和影响将十分恶劣。

    第一，对于法定代表人本身而言，逃离了人民法院采取执行措施的范围。如果企业一旦变更了法定代表人，原法定代表人即可全身而退。如在上海陈某申请执行行为异议一案中，陈某即试图通过变更法定代表人以对抗法院采取的限制出境措施。3

    第二，对于申请执行人和人民法院而言，恶意变更可能使得法院的执行工作进入困境进而使得申请执行人的债权无法得到实现。

    第三，恶意变更法定代表人既损害了工商登记管理秩序，同时也对社会诚信、经济发展和社会稳定产生负面影响。在执行中，遇到涉劳动报酬类、损害赔偿类等涉民生类的案件，恶意变更的危害更大，是产生社会不稳定因素的重大诱因。

    四、恶意变更的预防与规制

    如前所述，恶意变更法定代表人既有社会层面的因素，也有当事人自身的原因，而社会层面及个人素质的提高是一个缓慢渐进的过程，如何在制度上堵住漏洞，寻找预防与规制之法才是当务之急。

    （一）限制变更的引入及适用

    1.限制变更的法理障碍及消解

    预防恶意变更法定代表人最行之有效的方法是在源头上控制，即限制其在工商部门进行变更登记。尽管限制法定代表人变更在司法实践中已经被绝大多数法院广泛适用，但在理论上仍存有争议，实践中也有不同的做法。尽管现行法律或司法解释确未就限制法定代表人变更作出明文规定，但从法律推理和执行力扩张理论解读，限制变更并无不妥之处。首先，这是执行民事诉讼法第一百一十四条规定的应有之义。该条第二款规定，“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，对其主要负责人或直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以拘留；……”在实践中，执行法官在布控法定代表人之前，一般都进行限制变更登记，否则一旦变更而执行法院又未及时将原法定代表人的布控撤销，则将出现乌龙，执行法院也将面临限制人身自由对象错误而承担国家赔偿的不利后果。其次，依据执行力扩张理论，执行力的扩张分为执行力主观范围的扩张和执行力客观范围的扩张。4在执行力客观范围扩张中，执行力扩张至为被执行人或其承受人利益占有执行标的物者，其主要形式为执行力向协助执行人和因恶意逃债行为而占有标的物者的扩张，限制变更登记即属于此种情形。民事诉讼法第一百一十四条即是该种形式执行力扩张最好的背书。

    2.作为行为保全的限制变更

    新的民事诉讼法确立了行为保全制度，根据民事诉讼法第一百条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为，并且当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。行为保全适用于诉前、诉中及执行阶段，包括限制变更法定代表人在内的诸如限制高消费、限制出境等措施事实上即属于行为保全的范畴。当然，法院在适用限制变更措施时也应当保持审慎，遵循如下原则：一是慎重原则；二是替代性原则；三是比例原则；四是可履行原则。5

    （二）变更登记的适度实质审查

    尽管工商登记部门在对法定代表人的任职和变更只需符合相应的条件，在实践中也形成了形式审查的惯例，但不意味着对变更后法定代表人的任职资格存在问题的情形熟视无睹，在必要情况下，应当启动适度的实质审查。首先，对于新的法定代表人的履职能力进行审查，如果显无履职能力或履行不能的，应当告知暂不予登记。其次，如果属于行业主管部门抄告的任职资格受到限制的公民，登记机关应当对其任职资格进行严格审查。再次，对于经举报或者工商登记机关通过其他途径知晓拟任法定代表人可能属于法律、行政法规规定限制任职情形的，公司登记机关应当经严格审查后分情况是否予以登记。最后，对于已有证据证明原任法定代表人意在逃脱执行或拟任法定代表人涉嫌不符合任职条件的，应当履行审慎审查义务和合理注意义务。为配合工商登记审查，过滤恶意变更的情形，有人提出，在公司变更登记事项决议或决定作出之后，申请变更登记前，设置一个合理的公示期间，将决定及变更事项予以公示，如果利害关系人在此期间内对变更登记存在异议，可以向向公司登记机关提出书面异议或者可以向法院申请签发临时性禁止性禁制令（即要求行为保全），禁止公司向登记机关申请变更登记直到法院对案件进行开庭审理或执行完毕为止。6

    （三）加强法院与工商部门的执行联动

    2010年最高人民法院与中央其他18个部门联合会签的《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》正式向社会公布，标志着国家层面的以人民法院为主，各部门协作联动的执行联动机制正式建立。在该《意见》出台一年之后，最高人民法院、国家工商总局联合发布了《关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》，对加强信息合作和规范两部门间的协助执行2个方面19项内容进行了明确。就恶意变更法定代表人而言，法院与工商部门的联动主要表现在信息的共享和措施的衔接。在信息共享上，法院与工商部门可以运用技术手段通过网络专线建立信息交换机制，将法院拟限制变更被执行人信息实时反馈至工商登记部门，同样地，工商部门也实时将变更登记的信息反馈至法院，两者信息一经匹配，即可实现限制变更登记。在措施衔接上，工商部门有条件的，可以设立专门的司法协助窗口或者指定专门的机构或者人员办理协助执行事务。工商部门按照法院的生效法律文书和协助执行通知书办理协助限制变更登记的同时，可以依法院的要求或依职权对限制变更登记进行公示，公开登载协助事项。对于限制变更有错误的或限制变更期限即将期满的，工商部门应当与法院审查核实或及时通知。

    结语

    当前，被执行人规避执行手段日趋隐蔽性和多元化，有时甚至游走在法律边缘，打着法律“擦边球”，因此反规避执行是一项复杂艰巨的系统性工程。除在宏观层面提升社会诚信、完善社会信用体系外，还应着力于反规避措施的创新，在现有法律、法规和政策范围内充分运用法律解释技术、法律适用技术，加强执行联动配合，在源头上破除规避执行的法律和制度症结，切实解决执行难问题，有效推动和实现执行工作的良性循环。

    （作者马闻声系执行局执行员）