著作权精神损害赔偿的是指著作人格权遭受侵害时，自然人作者因遭受人格利益的损失或者精神痛苦，而要求侵权人给予金钱赔偿的制度。张玉敏教授认为，著作人格权是作者依法享有的以人身利益为内容的权利。 著作权精神损害赔偿制度对著作人格权的保护至关重要。但在司法实践中，著作权精神损害赔偿存在很多问题亟待解决。

    一、 事实胜于雄辩—著作权精神损害赔偿案例分析

    （一）得到支持的案例分析

    1、赵俊涛诉台海出版社著作权权属、侵权纠纷案

    赵俊涛系《1949--1966对台作战实录》的作者。2011年5月和2013年7月台海出版社未经赵俊涛许可，出版封面为黄色的《台海秘闻》，该书署名赵俊涛编著。2011年6月赵俊涛就此诉至法院，法院作出停止侵权、赔礼道歉及赔偿经济损失的判决。，台海出版社未经赵俊涛许可，出版封面为红色的《台海秘闻》，该书署名赵俊涛编著。赵俊涛提出停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失、精神损害赔偿30000元的诉请。法院认为台海出版社作为专业出版者，明显未尽其合理注意和审查义务，未经赵俊涛许可出版发行涉案图书，应承担侵犯赵俊涛著作权之责任。认定台海出版社侵犯了赵俊涛的署名权、复制权、发行权、修改权，应承担相应的侵权责任，支持原告停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失及精神损害的诉讼请求。

    法院判决台海出版社赔偿赵俊涛精神损害抚慰金人民币一万元。因台海出版社二次侵权，其行为的过错程度及对著作人身权的侵权行为情节严重，适用停止侵权、赔礼道歉等民事责任仍不足以抚慰原告所受精神损害，还应承担精神损害赔偿的责任，法院支持赵俊涛精神损失的诉讼请求，但具体数额予以酌定。

    在司法实践中,虽然支持著作权精神损害赔偿的案件数量有限，但还是存在的，并呈现增多的趋势。得到精神损失赔偿的判决依据不充分，“适用停止侵权、赔礼道歉等民事责任仍不足以抚慰原告所受精神损害”因此给予精神损失赔偿。对具体赔偿数额的确定更是十分模糊，只是笼统的“综合考虑本案具体因素予以确定”或“具体数额予以酌定”。 同时得到支持的数额比例较低。

    （二）不予支持的案件分析

    1、肖朝德与廖钦勇等侵犯作品署名权、修改权、保护作品完整权纠纷上诉案

    四川省高级人民法院审理的“肖朝德与廖钦勇等侵犯作品署名权、修改权、保护作品完整权纠纷上诉案”， 此案中，廖钦勇等三人通过受让获得肖朝德美术作品“廖记棒棒鸡”的使用权，在经营过程中廖钦勇等三人将“廖记棒棒鸡”制作成 “廖记棒棒鸡店招牌图案”， 肖朝德以署名权、修改权、保护作品完整权受到侵害为由诉至法院，请求判令精神损害赔偿金100000元。四川省高级人民法院认为，“廖记棒棒鸡店招牌图案在内容的选择、取舍、设计、编排上，体现了作者的独立构思，在整体上赋予了原本分散的作品或材料以新的结构和表现形式，是一种演绎创作行为，具备著作权法上的独创性，应属于《中华人民共和国著作权法》（1991年6月1日）第十四条所规定的编辑作品，该编辑作品的著作权由编辑人廖钦勇享有，且对美术作品“廖记棒棒鸡”从从右至左变为从左至右符合书写习惯，并没有侵犯肖朝德以署名权、修改权、保护作品完整权。法院判决驳回肖朝德的上诉，维持原判决。

    2、宋德祥等诉乔羽侵害作品署名权纠纷案

    广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理的“宋德祥等诉乔羽侵害作品署名权纠纷案”，法院认为“乔羽在明知《山歌好比春江水》不是其创作作品的情况下，依然默认或者放任涉案作品的词作者署名为其本人，以获得名利，主观上有过错；客观上亦必将使社会公众产生误导，使《山歌好比春江水》的创作者为创作该作品付出了独创性的劳动却无法向公众表明作者的身份而丧失应当享受的精神权利，损害了其合法权益。因此，法院认定侵犯了涉案作品《山歌好比春江水》作者的署名权。”但对于精神损害赔偿的请求，法院认为“ 关于四原告主张被告赔偿精神损失10万元的问题，鉴于四原告未有任何证据证明其因被告的侵权行为给其精神上造成了严重损害，故本院对四原告的该项请求不予支持。”。

    3、张佳亮诉金城出版社一案

    在北京市朝阳区人民法院审理的“张佳亮诉金城出版社一案”中，权利人张佳亮因“通过赔礼道歉和赔偿经济损失足以弥补权利人的精神损害”，被法院驳回精神损害赔偿的诉讼请求。 在此案中张佳亮创作的网络小说《国宝盗案》在一千零一页网站发表，金城出版社出版的小说《盗墓人》抄袭了张佳亮的《国宝盗案》。张佳亮诉至法院请求判令金城出版社停止侵权，公开道歉并主张经济损失和精神损害赔偿。法院查明金城出版社发行的《盗墓人》侵害了张佳亮的署名权，应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失的法律责任。但由于“停止侵权、赔礼道歉以及赔偿经济损失已经足以消除影响并弥补张佳亮遭受的侵权损害，且张佳亮没有举证证明侵权行为对其造成了严重的精神损害”，张佳亮精神损害赔偿的诉求没有得到法院支持。

    司法实践中，获取著作权精神损害赔偿是非常困难的。通过对以上三个案例的分析不难发现，法院不支持精神损害赔偿的原因主要有三个，一是不构成对著作人格权的侵害。二是证据不足。三是通过赔礼道歉和赔偿经济损失足以弥补权利人的精神损害，无需精神损害赔偿。

    二、 追根溯源—著作权精神损害赔偿的法律分析

    著作权精神损害赔偿制度对作者人格利益的保护至关重要，但我国《著作权法》并没有对此做出规定。追根溯源，我国《民法通则》第120条有关侵害人身权可以获取“赔偿损失”的规定，成为精神损害赔偿的基础。 《侵权责任法》颁行后，将获得精神损害赔偿的权利范围扩大到“人身利益”，并明确规定可以请求精神损害赔偿，成为精神损害赔偿最直接的依据。 2001年3月8日，最高人民法院发布的《精神损害赔偿司法解释》第1条的规定，将精神损害赔偿的范围从“具体人格权”扩大到了“一般人格权”。 我国《著作权法》第47条的规定成为著作人格权获取精神损害赔偿的法律基础。 总的来说，我国法律和规范性法律文件为著作权精神损害赔偿提供了一定的依据，但我国《著作权法》没用对著作权精神损害赔偿做出明确规定。

    由于规定的不明确，导致法律适用的困难。因此，有必对要著作权精神损害赔偿的内容、主体及构成要件加明确。

    三、我国著作权精神损害赔偿的法律适用

    （一）著作权精神损害赔偿的范围

    精神损害赔偿的范围，是指哪些权利受到侵害可以请求精神损害赔偿。著作人格权属民法人格权，应将其纳入到精神损害赔偿的范围之内。著作权精神损害赔偿的范围即我国《著作权法》中规定的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。

    （二）著作权精神损害赔偿的主体

    著作权精神损害赔偿的主体，是指在著作人格权受到侵害时有资格请求精神损害赔偿的主体。1.自然人作者

    我国奉行“创作者原则”，从严格意义上讲只有自然人才是真正意义上的作者。我国著作权法规定“创作作品的公民是作者”。 自然人作者才是真正的创作主体，只有自然人才会遭受心灵或精神上的痛苦。可见，精神损害赔偿的主体为自然人。有关司法解释也明确了自然人的精神损害赔偿请求权。因此，著作权精神损害赔偿的主体应为自然人作者。

    2.法人作者

    法人是否可以成为著作权精神损害赔偿的主体呢？法人虽然可以享有著作人格权，但是却不能成为著作权精神损害赔偿的主体。这是因为法人不具有心理和生理机能，不可能有精神上的伤害，因此，其不能成为著作权精神损害赔偿的主体。著作人格权的主体不同于精神损害赔偿的主体。法人的著作权主体是“拟制”的，法人根本不是实质上的作者。有关司法解释也不支持法人请求精神损害赔偿。 因此，法人不能成为著作权精神损害赔偿的主体。

    3.死亡的作者及其近亲属

    根据我国《著作权法》的规定，在自然人作者死亡之后，具有人格权性质的署名权、修改权和保护作品完整权还在保护期限之内。已死亡的作者享有著作权精神损害赔偿请求权吗？答案是否定的。自然人死亡之后其主体资格就已消灭，不能继续享有权利。《著作权法》中的署名权、修改权和保护作品完整权不受时间期限限制，是为了保护社会公众利益和死亡作者近亲属的人格利益。作者死亡后，由作者的继承人或者受遗赠人保护其署名权和保护作品完整权。因此，死者的近亲属只是保护而不是享有这些权利。同样不具有著作权精神损害赔偿请求权。

    终上所述，法人的著作权主体是“拟制”的，法人不具有生理和心理机能，不能成为著作权精神损害赔偿的主体。死亡后的作者，因主体资格已消灭，也不能成为著作权精神损害赔偿的主体。著作人格权具有专属性，作者死亡后，其近亲属只是负责保护而不是享有作者的著作人格权，其近亲属也不具有著作权精神损害赔偿的主体资格。因此，著作权精神损害赔偿的主体只能是在世的自然人作者。

    （三）著作权精神损害赔偿的构成要件

    著作权精神损害赔偿的构成要件是侵害著作人格权的行为、著作权精神损害事实、侵权行为与著作权精神损害之间有因果关系以及行为人的主观过错。

    1.侵害著作人格权的行为

    侵害著作人格权的行为需具有违法性，且不存在违法阻却事由。这里的侵害行为方式包括作为和不作为。我国《著作权法》在第47条中明确列举了侵害著作权的行为。 第47条的前四种侵权行为都是侵害著作人格权的行为，同时法律还规定了“其他侵害著作权的行为”作为兜底条款。

    2.著作权精神损害事实

    “无损害即无赔偿”，有无精神损害是判断是否侵权的前提。著作权精神损害是客观存在并可以通过一定形式表现的。一种是对著作权人精神上造成的痛苦，如恐惧、不安、焦虑甚至是抑郁和神经错乱。另一种是对著作权人名誉、声望的损害，使其社会评价降低。但是，获取著作权精神损害赔偿的前提是造成了严重的精神损害。依据《侵权责任法》第22条规定，请求精神损害赔偿的前提是造成了严重的精神损害。 《精神损害赔偿司法解释》第8条也做了类似的规定，只有造成严重后果才可以请求精神损害赔偿。 何谓“严重后果”或者“严重精神损害”，法律并没有做出相应的规定。我认为应根据主观上痛苦和人格利益损害的程度来 “认定严重精神损害”。主观上的痛苦可以从受害人的体质因素、性格因素、医学上来判断。对于人格利益的损害，则可以从社会评价降低的程度来判断。

    3.侵权行为与著作权精神损害之间存在因果关系

    因果关系是哲学上的概念，是一种引起和被引起的关系。作为著作权精神损害赔偿构成要件的因果关系就是指侵权行为和损害结果之间存在着引起和被引起的关系。这种因果关系是客观的。在判断是否存在因果关系时应当把握住造成精神损害的适当条件。著作权精神损害赔偿中的因果关系是通过间接方式表现出来的。违法行为并不直接侵害著作权人本身，而是通过侵害作品使著作权人蒙受损失，因果关系具有转化性。此外，被侵权人的精神痛苦受到各种因素的影响，在存在多种原因的时候，确定精神痛苦到底由哪一行为直接引起就变得非常困难。因此要把握住著作权精神损害的特殊性，牢牢掌握适当条件。在确定行为与结果之间有无因果关系时，如果依据一般的经验足以导致损害的发生，而且实际上该行为确实引起了该损害结果，才认定存在因果关系。

    4. 行为人主观过错

    民法把过错原则作为判断是否构成侵权的一般原则。过错原则即根据加害人主观上过错的有无来判断侵权责任是否成立，加害人主观上有过错则承担责任，无过错则无责任。我国《侵权责任法》第6条规定，在行为人主观上存在过错时才承担侵权责任。 《著作权法》第47条有关侵权的具体规定也是以行为人主观过错为要件的。 因此，著作权精神损害赔偿的归责原则应适用过错责任原则。

    依据过错责任的归责原则，著作权精神损害赔偿的主观要件为行为人存在主观过错。主观过错是指侵权人在实施侵权行为致使他人遭受损害时，主观上存在故意或者过失。故意和过失都可以构成主观过错。因“故意”或“过失”侵害著作人格权，只要符合其他构成要件，即构成侵权。符合承担赔偿责任要件的，就应承担赔偿责任以弥补受害人的损失。但著作权精神损害惩罚性赔偿的适用是有条件的，只有在符合两次以上故意侵犯著作人格权的情形，才适用惩罚性赔偿的规定。

    笔者认为，有必要在此处明确，著作权精神损害赔偿的主观要件，不同于确定著作权精神损害赔偿额的依据。不能依据主观上的过错程度来确定赔偿数额。因为权利人因侵权所遭受的精神损害是一种客观的结果，不能因侵权人主观上的情况来衡量客观结果。如果以过错为著作权精神损害赔偿的依据，就会出现受害人的损失得不到补偿或受害人得到不当收入的情况，不利于保护权利人的合法权益。