“从旧兼从轻”原则适用疑难问题研究

    ——以虚假诉讼罪为研究对象

    浙江省杭州市临安区人民法院 谷敏佳

    二○一八年六月十八日

    作者简介：

    谷敏佳，女，1986年生，浙江临安人，2009年本科毕业于浙江大学光华法学院。2010年进入临安法院工作，先后在刑事审判庭、立案庭担任书记员、助理审判员、审判员，现为刑事审判庭审判员。

    研究成果：2015年撰写论文在杭州法院系统第十五届学术研讨会获三等奖，2015年执笔课题组论文在中国审判论坛“荣昌杯”多元化纠纷解决机制的衔接与构建征文活动获三等奖。

    联系方式：0571-61072730,13735899001，邮箱：mjgu2007@163.com

    论文独创性声明

    本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

    作者签名： 日期：

    编号：

    “从旧兼从轻”原则适用疑难问题研究

    ——以虚假诉讼罪为研究对象

    论文提要：

    法不溯及既往是现代法治的重要原则之一，也是得到世界各法系普遍承认的原则，但并非绝对，影响最深的莫过于我国刑法中“从旧兼从轻”原则，每一次刑法的修正，“从旧”抑或“从轻”往往是热议的话题和争论的焦点，《刑法修正案（九）》新增罪名虚假诉讼罪就是其中之一。本文先回归法理，以“从旧”和“从轻”的法理学定义，寻找“从旧”或“从轻”的依据。再以三个司法实践中的案例，引出与虚假诉讼罪相关联的“从旧兼从轻”适用实践难题，即“处刑较轻”如何判断，并提出一律“从旧”是否有违“从旧兼从轻”原则的疑问。最后分析问题，提出 “处刑较轻”的判断方法之“三步法”，并针对虚假诉讼罪与它罪的牵连时的 “从旧兼从轻”原则适用提出自己的质疑和见解。“全文共6821字”（含注释）。

    主要创新观点

    关于溯及力的问题，世界各国做法不一，但是我国“从旧兼从轻”原则还是比较符合罪行法定原则的。只是在具体应用时，由于刑法的不断修正，大家对于该原则的认识和理解不同，会产生许多争议。本文选取了《刑法修正案（九）》新增的虚假诉讼罪为研究对象，主要也是该罪相当“热门”，实践中该类犯罪数量逐增，与其相似的罪名也挺多，本身新法的修改过程就比较曲折，经历了多次研讨，新法涵盖的内容也丰富，以此为例研讨“从旧兼从轻”原则的司法适用问题，相对来说比较有意义，对今后刑法的发展也能提供一些小小的思路，可能作者的见解不一定正确，但是也能引起大家对相关问题的重视。文章的重点是原则在司法实践中的适用问题，所以在文章中，也选择了三个实践真实案例，来辅助论证，案例都是作者在思考相关问题时检索出来的，这也充分表明了，文章所分析的问题确实是司法实践中存在并亟待解决的。

    引言

    古罗马法律格言曰：“法律仅仅适用于将来，没有溯及力。”溯及力，通俗来说，就是在司法实践中，新的法律出台、修正、生效后，对于生效以前已经发生或生效当下正在发生的事件和行为，可否适用。当今社会层出不穷的新生事物和行为关系，使得法律的更新也随之加速，这必然涉及到法律适用的溯及力问题。法不溯及既往是现代法治的重要原则之一，也是得到世界各法系普遍承认的原则，但并非绝对，影响最深的莫过于我国刑法领域中“从旧兼从轻”原则，每一次刑法的修正，“从旧”抑或“从轻”往往是热议的话题和争论的焦点。2015年8月29日，《刑法修正案（九）》正式亮相，并于同年11月1日起开始施行。与此同时，为更好地适用《刑法修正案（九）》，最高人民法院也随之出台了《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》（以下简称《修九时间效力解释》），就人民法院2015年11月1日以后审理的刑事案件，具体适用修正前后刑法的有关问题进行了规定，其中就包括对修正后第三百零七条之一规定的虚假诉讼罪的适用。但是司法实务界关于如何厘清新旧法关系和准确适用，特别是如何贯彻“从旧兼从轻”原则，由于理解有差、理念有别，产生了很多分歧，从而影响了最终的定罪和量刑。故在此以《刑法修正案（九）》新增罪名虚假诉讼罪为研究对象，探讨如何理解和适用“从旧兼从轻”原则，分析论证，不求得出人人信服之答案，只愿司法同仁们百家争鸣。

    一、法理追溯：“从旧”是原则，“从轻”是补充

    “从旧”与“从轻”之争，源于社会关系的复杂多变和国家法律不断更新。法律作为裁判规范，能够让人们进行比对后规范自己的行为，然后去做法律允许的事，不做法律禁止的事。事后法对于人们来说是可怕的，由于事后法不可期待，多变的法律就会让人们失去信心，法律的调整和规范功能也就失去了。这时，坚守“从旧”的底线显得十分必要。不过当新法出现了对人们更有利的规范时，就应另当别论，这说明随着社会的发展，这类行为已经不需要使用旧法去苛责，否则新法的出台也就无意义了。

    “从旧兼从轻”原则是我国刑法第十二条 明文确立的刑法溯及力原则。法不溯及既往，所以“从旧”必然是原则，是基本精神，但在“从旧”之外补充“从轻”原则，其最主要的目的是为保护被告人的合法权益。应当认为，从旧兼从轻原则比较符合罪行法定原则。因为从旧表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给予处罚；即使行为时应受处罚的行为，原则上也应按照行为时的法律处罚。这正体现了定罪判刑以行为时有法律的明文规定为限的思想。另一方面罪行法定原则包含着保障行为人的自由的观念，因此，当适用新法有利于行为人时，应例外地适用新法。

    “从旧”原则的法律含义。“从旧”即法不溯及既往，这也是罪刑法定原则的派生内容之一。该原则也充分表明了法律没有禁止的行为，公民均可自由从事，如果公民因该行为被国家新制定的法律处罚，就使得公民丧失了自由权，这是不公正、非正义的。对于公民来说，国家掌控着立法权、司法权，拥有天然的强势地位，那么公民权利的保护势必要对国家权力进行限制，体现在法律上，就形成了法不溯及既往的从旧原则。“从旧”原则的法律适用几乎没有争议，对于新法实施前的行为就应当适用旧法来进行评价和处罚。

    “从轻”原则的法律含义。 “不能因事后的事实而对过去的罪行作出更严厉的评价。所谓禁止事后法，只是禁止对行为人不利的事后法，而不禁止对行为人有利的事后法” ，这就是“从轻”原则的意义所在。随着社会的不断发展和改变，法律对于行为的评价标准也随之变化，对于某种行为，原来被评价为具有社会危害性，但后来认为不具有社会危害性，或者原来被评价为社会危害性较大，后来认为它的危害性变小了，于是出现了法律的修正，这时应适用修正后的法律对这种行为重新进行评价并相应的调整惩罚，若适用修正前的“重法”，势必导致惩罚与社会危害性不相适应，因此又在“从旧”之外补充了“从轻”原则，以此来填补“从旧”所无法实现的目的，这也充分体现了对被告人权利的保护。 “从轻”原则的适用不如“从旧”那般简单，“从轻”不是“从新”，因为新法对行为的评价不一定比旧法轻，判断新法与旧法孰轻孰重也成为了司法实践中一道难题。

    二、实践之困：与虚假诉讼罪相关的“从旧兼从轻”适用疑难问题

    （一）具体案例分析

    案例一：2012年底，A公司实际控制人被告人鲁某某为转移资产、逃避债务，与B公司法人钱某串通，伪造合作协议后由B公司向法院提起诉讼，要求支付工程款、违约金并享有优先受偿权。2013年3月26日，法院立案受理该案，并于同年5月9日作出调解书。后案发，检察院先以鲁某某妨害作证罪、钱某帮助伪造证据罪于2016年4月12日向法院提起公诉，后对二人变更罪名为虚假诉讼罪，一审法院按“从旧兼从轻”原则，以妨害作证罪判处鲁某、以帮助伪造证据罪判处钱某相应刑罚。钱某上诉后，二审法院维持原判。

    案例二：2015年3月4月期间，被告人俞甲因欠贷款，在明知房产已被法院查封和案件已进入执行程序的情况下，和俞乙恶意串通，以签订虚假的房屋设备租赁合同及虚假的银行走账等，虚构租金300万已付清，并以此向法院提起案外人执行异议和案外人执行异议之诉，以达到拖延法院拍卖房产的目的，直至2016年4月二审法院驳回上诉维持原判。9月，检察院以俞乙涉嫌犯帮助伪造证据罪向法院提起公诉，法院依“从旧兼从轻”原则，认为俞乙构成虚假诉讼罪并做出判决。俞乙上诉后，二审法院维持原判。

    案例三：2013年4月，徐某向被告人朱某、李某借款200万，并由朋友季某、方某等人担保，在徐某归还了上述款项向朱某讨要借条时，朱某将彩印后的借条复印件交还徐某，5月，徐某、李某以李某名义向法院提起诉讼要求徐某、方某、季某归还借款200万，获得一审法院判决。方某、季某上诉后，双方又达成协议，由方某、季某还款10万元了结此事，2016年3月19日，二审法院裁定准许方、季二人撤诉。案发后，经侦查，借条存在虚假和伪造情况。检察院以朱、李二人犯诈骗罪于2015年12月向法院提起公诉，一审法院以虚假诉讼罪判决，检察院提起抗诉，二审法院以诈骗罪改判。

    上述三案例，从时间上来看，均为《刑法修正案（九）》施行前发生，从案件定性来看，均与虚假诉讼罪的认定有关联。这也表明，《刑法修正案（九）》新增虚假诉讼罪，在有力打击新类型犯罪、维护司法权威的同时，也给司法实务界带来新的困惑，对于《刑法修正案（九）》尚未出台前实施的类似虚假诉讼的犯罪行为，是按照旧法认定还是适用“从轻”原则按照新法虚假诉讼罪来认定，前提必须是新法的规定对于被告人来说是“从轻”。

    分析案例一，对于鲁某某和钱某的行为，既符合修正后刑法新增的虚假诉讼罪，也符合修正前妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪，法院依旧法判决二被告人妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的理由是“从旧兼从轻”，显然认为在本案中，对于二人旧法的规定更轻。

    分析案例二，俞乙的行为同样符合虚假诉讼罪和帮助毁灭、伪造证据罪，但最终法院以虚假诉讼罪判决，其理由之一是适用“从轻”原则，认为新法虚假诉讼罪的规定比旧法更轻。

    分析案例三，朱某和李某二人采用虚假诉讼的手段骗取他人财物，一审法院依“从轻”原则判处二人虚假诉讼罪，但二审法院认为以诈骗罪认定更能全面评价二人犯罪行为。

    上述案例反映出的问题归结到底仍然是新法和旧法的“轻重”之争。

    （二）虚假诉讼罪中适用“从旧兼从轻”原则判断难点

    《修九时间效力解释》第七条第一款中规定：“对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。” 前半部分是“从旧”的要求，后半部分体现了“从轻”的精神。而第二款“实施第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。”似乎回到了一律“从旧”的原则，这样的规定是否有违“从旧兼从轻”原则。

    判断难点一：“处刑较轻”如何判断

    从上述规定分析，只有当新法“处刑较轻”时才能对修法前的行为适用新法来进行调整，那么对于此处的“处刑较轻”也有多种不同的理解。有的观点认为，按照刑法第十二条的规定，只能是法定刑的比较，不能是处断刑，因为最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》已经对“处刑较轻”做出明确规定，“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。但也有观点认为，处刑轻重的比较，不仅需要比较新旧刑法分则条文规定的具体犯罪的法定刑(以及量刑幅度)的轻重，还要同时比较定罪量刑的标准与情节，包括总则的所有的可能影响定罪量刑的规定…… “处刑较轻”不是简单地比较法定刑的结果，而是先将具体的刑事个案适用新旧刑法检验，确定其应当适用的法定刑(量刑幅度)，然后综合考虑新、旧刑法所有的影响个案处理结果的定罪判刑标准——实体刑法规范。 如案例一，虚假诉讼罪（新法）与妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪（旧法）比较，前者法定刑为“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”，后者法定刑为“处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”二罪的法定刑应该如何比较，还是需要结合案情，各自做出相应的处断刑再进行比较。另外处刑的比较中主刑和附加刑如何进行比较也有较多争议。有人认为处刑的比较中只需判断主刑的轻重，因为附加刑在刑罚体系里面地位明显低于主刑，只比较主刑就足以确定新旧刑法的轻重，不需要考虑附加刑。但也有持不同观点的认为不能片面地认为附加刑在严厉程度上轻于主刑，忽视附加刑的独立价值，在处刑比较中也应充分考虑附加刑的轻重 。如虚假诉讼罪（新法）与妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪（旧法）比较，法定刑前者比后者轻，但是附加刑前者比后者重，这时应该如何比较新法和旧法的轻重，确实有难点。

    难点二：一律“从旧”是否有违“从旧兼从轻”原则

    不可否认，虚假诉讼罪与诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等犯罪调整的范围存在交叉。虚假诉讼罪侵犯的主要客体应该是正常的司法秩序，次要客体是他人的合法权益，由此虚假诉讼罪也可以分为两种类型，一类是非侵财类虚假诉讼，另一类是侵财类虚假诉讼，其中以非法占有为目的虚假诉讼行为也符合诈骗罪等罪名的构成要件。那么对于修法前的此类行为，是否也应当适用“从旧兼从轻”原则进行新旧刑法的处刑比较之后再进行适用呢？但是修正后的刑法规定为“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”，甚至司法解释的规定直接适用“从旧”原则——“适用修正前刑法的有关规定”，并未规定需要进行“处刑比较”后再选择新旧刑法。如在案例三中，徐某和李某二人的行为既符合诈骗罪的构成要件，也符合新法虚假诉讼罪的构成要件，辩方以《最高人民检察院法律政策研究室关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《2002最高检答复》）：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是法院正常的审判活动，可以由法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。” 认为二被告人不构成诈骗罪，一审法院采纳了该观点以虚假诉讼罪分别判处朱某有期徒刑三年缓刑五年，李某有期徒刑二年缓刑三年，但公诉方抗诉认为二人的行为符合诈骗罪构成要件，根据《修九时间效力的解释》应认定为诈骗罪，这也得到了二审法院的支持，二审法院改判朱某四年六个月，李某有期徒刑三年缓刑五年。故而有人认为这样的规定已经摒弃了“从旧兼从轻”原则。究竟如何理解这样的“一律从旧”规定，如何在司法实践中正确区别适用虚假诉讼罪与诈骗罪等相关罪名，着实困扰。

    三、方法探析：“从旧兼从轻”原则在虚假诉讼罪中的正确适用

    对于在虚假诉讼过程中实施的妨害作证、伪造印章等行为，仍应以旧法中妨害作证罪或者伪造公司印章罪等罪名予以定罪处罚，这是符合罪刑法定原则的。只有根据修正后的刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，才可以虚假诉讼罪定罪处罚。上文已分析了司法实践中争议难点问题，因此，接下来也将针对这两方面的争议问题提出相关可行的判断方法。

    （一）“处刑较轻”的判断方法之“三步法”

    第一步，法定刑比较。法定刑的比较相当简单，刑法的规定也比较清晰，如果刑法规定的某一罪有多个法定刑幅度的，选用具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度进行比较，如果法定最高刑可以区分出轻重，那么法定最高刑较轻者为处刑较轻的法律，如果法定最高刑相同的，比较法定最低刑，法定最低刑较轻者为处刑较轻的法律。但如上所述，现实情况往往是复杂的，如虚假诉讼罪与妨害作证罪比较时，依靠上述规则是无法得出谁轻谁重的结论的，故要进一步进行比较。

    第二步，先“主”后“附”。首先以主刑为比较对象，如果通过比较主刑可以区分出轻重，则不需要比较附加刑。主要理由有：第一，主刑是我国刑罚体系的主干，是国家对犯罪应对的主要措施，主刑的轻重体现了国家对犯罪否定性评价的尺度和等级排列，通过比较主刑的轻重得出新旧法轻重的结论，是科学的、有说服力的；第二，主刑包括自由刑和生命刑，附加刑主要是财产刑和资格刑，就二者所针对的犯罪人的权利而言，显然主刑剥夺的是犯罪人更为根本更重要的权利；第三，主刑优先可以防止个案、不同地区适用法律的差异，有利于维护法律的统一实施。 在此基础上，如果新旧刑法主刑相同，则基于附加刑再次进行比较判断轻重。

    如上述案例一、二中，虚假诉讼罪与妨害作证罪相比，按照上述步骤进行比较，二罪均有多个法定刑幅度，结合案情，如果选择虚假诉讼罪，法定刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；如果选择妨害作证罪，法定刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役；而比较二罪法定最高刑，均为三年有期徒刑；比较二罪法定最低刑，虚假诉讼罪为管制，妨害作证罪为拘役，显然虚假诉讼罪更轻。此时即使虚假诉讼罪新增的附加罚金刑，不能成为比妨害作证罪处刑重的依据。

    第三步，处断刑比较。有观点认为，既然刑法已经规定按照法定刑比较的规则，处断刑的比较就没有存在的必要，但作者认为，处断刑的比较不可随意抛弃，因为在法定刑比较无法得出结论，或者得出的结论有违罪责刑相适应原则的情况下，比较处断刑将是有效的解决之道。如贪污罪，旧法根据情节轻重，分为四档刑格，且判断情节轻重最主要的依据就是“贪污数额”多少，将贪污罪刑期分为四个档次；而刑法修正案（九）第四十四条则规定“贪污数额”与“其他犯罪情节”并重，将贪污罪的刑期分为三个层次。此时如何判断哪一个法定刑更轻则比较困难。遇到这种情况可以分别根据旧法和新法的规定，预测行为可能判处的刑罚进行处断刑比较之后确定最终适用的法律。

    （二）虚假诉讼罪与它罪牵连时的 “从旧兼从轻”原则适用。

    对于以非法占有为目的，以虚假诉讼为手段或者方法，骗取、侵吞国家、集体或者他人财产，或者逃避合法债务的，应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等罪名定罪量刑。此时，虽然虚假诉讼罪的处刑较轻，但因虚假诉讼罪只能评价诈骗、职务侵占或者贪污的手段行为，不能反映罪行全貌及危害后果，不能根据“从旧兼从轻原则”以虚假诉讼罪处罚，只能依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 这是完全符合牵连犯理论的。虽然上述规定与《2002最高检答复》相悖，但本身该问题就存在很多争议，且在司法实践中也有很多认定为诈骗的案例，诈骗等犯罪行为多变复杂，通过虚假诉讼去实现非法目的的案例时有发生，往往给被害人造成重大损失，且社会影响恶劣，依照重罪去认定裁判结果既符合罪刑法定，也符合罪责刑相适应的原则，法律和社会效果较好。这就是案例三中二审法院改判二被告人诈骗罪从重量刑的理由。但是作者认为，《修九时间效力解释》第七条第二款，在认定为诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等罪名时一律“适用修正前刑法的有关规定”，这样的一律“从旧”是对“从旧兼从轻”原则的突破。虽然诈骗罪和职务侵占罪在修法的过程中并未修改，但是贪污罪在《刑法修正案（九）》中存在较大的变动（如上所述），在此情况下，如果不对新旧刑法对于贪污罪的处刑进行比较，反而一律“从旧”适用着实不合适。所以，在作出从一重罪的选择后，“从旧兼从轻”原则仍可适用。

    结语

    溯及力是每次修法无法回避的问题。本文也仅选择了《刑法修正案（九）》中新增的虚假诉讼罪来阐述，并不完全在于该罪本身的问题，“头痛医头”只能获得暂时的疗效。今后，刑法的修正脚步必不会停歇，希望以此为例，为将来刑法的不断完善提供一点小小的思路。