禁止超标的查封的制度检视及路径矫正

    ——以比例原则的植入为进路

    价值相当原则是民事强制执行理论中的一个基本原则，根据该原则，我国民事执行法律规定中明确了禁止超标的查封。禁止超标的查封的设置初衷之一是为了保障被执行人的合法权益不受侵害，但在执行实践中，由于涉超标的查封法律条文的刚性不足和相关制度设置的不相匹配，加之执行人员对超标的查封的认可度不高，禁止超标的查封在一定程度上成了一块“鸡肋”——严格遵循，则对执行工作造成了被动；完全无视，则明显违反法律禁止性规定，有乱执行之嫌。如何正确审视超标的查封在民事执行中的制度定位及功能，并努力构建一个合理的禁止超标的查封审查机制是当前执行实务中的一个重要课题。本文从超标的查封的现状入手，剖析成因，并引入比例原则以制约和规范“脱轨”的超标的查封。

    一、禁止与背离：超标的查封的实践面相

    （一）原则规定多而制度设计少：超标的查封的立法缺憾

    就我国的民事执行制度而言，无论是执行法理还是成文规定，超标的查封是明确禁止的。作为民事执行的一个基本原则，其基本含义是执行法院查封被执行人财产，应当以债权及合理的执行费用为限，不得明显超出标的额查封。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下称《民事诉讼法》）第二百四十二条第二款规定，人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下称《执行规定》）第三十九条规定，查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行的债务相当。另外，《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下称《查封规定》）第二十一条第一款也作了类似规定，查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的查封、扣押、冻结。最高人民法院发布的相关文件也重申了该原则。2016年11月发布的《关于在执行中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》要求人民法院在查封、扣押、冻结财产要严格遵守相应的适用条件与法定程序，坚决杜绝超范围、超标的查封、扣押、冻结财产。2017年4月份发布的《人民法院规范执行行为“十个严禁”》中第二个严禁的内容即为“二、严禁明显超标的额查封、扣押、冻结财产及违规执行案外人财产”。

    但是与成文法律以及文件的明令禁止不匹配的是，在顶层设计上，对超标的查封的制度设置存在空白地带，对何为明显的超标的或超标的查封的审查标准尚未明确，目前仅能从最高院的相关案例中零星搜集对超标的查封审查的实务观点，缺乏系统性、普适性的标准体系，由此导致实践中超标的查封越演愈烈，审查标准各异。

    （二）明文禁止与实践泛滥：超标的查封的实然状态

    一方面，最高法院的相关司法解释以及司法文件明确禁止超标的查封，而另一方面，执行实务中超标的查封的情况普遍存在。更让人担忧的是，执行法官常常是“明知山有虎，偏向虎山行”。执行法官在接收案件后，在对被执行人的存款、不动产、车辆、证券、工商股权等财产信息进行查询后，一旦发现有财产，一般情况下都全部采取控制措施，或查封或冻结或扣押等，而不论是否超标的或明显超标的。

    （三）真实异议少而阻碍执行多：“被利用”的禁止超标的查封

    随着被执行人法律意识的提高，实践中，越来越多的被执行人以明显超标的查封为由提出执行异议。然而在实际审查中察觉，被执行人以超标的查封为由提起异议并非是他们真实的权利救济意图，而是以此为由阻碍执行、拖延执行。提起执行异议的门槛不高，只要被执行人认为执行法院对其名下财产的查封超出了执行标的，即可提出，并且对于财产的价值评估空间非常大，被执行人完全可以“狮子大开口”式的方式高估其名下房产而认为执行法院查封明显超标的。因此，在实践中禁止超标的查封这一基本原则已一定程度被异化为被执行人寻求虚假救济、阻碍执行的“合法”手段。

    二、成因分析：基于主观认知和客观事实的视角

    禁止超标的查封在执行实践中运行效果不理想，超标的查封的做法普遍甚至泛滥，宏观层面上与我国当前的 “执行难” 环境有关，但更多的在是因为执行人员的主观认知存在偏差，或是囿于客观的执行民事执行制度的制约，同时还存在操作层面的因素。

    （一）认知层面：“似是而非”的超标的查封

    就实现债权而言，申请执行人和执行法院的目标是一致的。申请人为尽早足额地实现债权，要求法院对被执行人财产采取控制处置措施无可厚非。同样，执行法院基于申请人债权的实现和防止被执行人财产转移的考虑，一经查实财产情况，在“被执行人难找、财产难寻”问题突出的情况下，对被执行人已知的财产予以查封控制似乎也合乎职权。问题在于，在部分执行法官看来，查封有别于处置，查控作为控制性措施，其主要效用是防止财产的转移，在未对查封财产进行处置变现之前，申请人的债权实现尚是一个未知数。实践中，持有该观点的人不在少数。更为偏激的一种观点是，在执行阶段不存在超标的查封。另外，即使存在超标的查封，民事诉讼法第二百二十五条也赋予了被执行人提起执行异议的救济途径，因此在追求效率价值的驱动下，应当撇开超标的查封的掣肘，径直查封。

    （二）客观层面：债权数额的不确定及查封对象的价值波动

    执行程序中，在执行完毕或财产处置之前，债权数额及查封对象的价值尚未最终确定。根据《查封规定》第二十一条规定，被执行人应清偿的债务包括法律文书确定的债权额及执行费用。因此，被执行人除了履行主债务、诉讼费、违约金、利息等生效法律文书确定的义务外，还应当履行迟延履行金以及在执行阶段产生的实际执行费用。在执行完毕前，利息以及迟延履行金的数额在不断变化，因此，查封、扣押的财产价值应大于主债务数额。另一方面，查封对象价值也在变化之中。如对汽车等动产的动态查封，由于车辆并未实际扣押，车辆在扣押之前存在价值损耗甚至是灭失去的可能，对于不动产则可能在一定期间内随着市场行情上下波动，也即查封的财产在未进行到实际处置之前，其实际价值并无法真正确定。

    此外，为了确认是否超标的查封，执行法官还必须对拟查封的财产进行估价或者委托，一定程度上对执行效率产生了影响，严重地可能导致财产的不可控。因此，加之面对债权数额的不确定性，执行法官“理直气壮”地选择了更为“保险”的方式——对被执行人名下财产先行查封，即使存在瑕疵或违法，也由后续程序或救济途径予以应对或处置。

    （三）制度层面：弹性的立法表达及杂糅的参与分配制度

    无论是《执行规定》的“价值相当”还是《查封规定》的“不得明显超标的”，都为实践中的超标的查封提供了充足的制度空间和解释空间。“相当”和“明显”作为不确定法律概念，执行法官在判断两个概念的内涵和外延时具有较大的裁量空间。相反，在特定场合下，裁判者不能通过定义式的法律解释代行判断不确定法律概念的内涵和外延。⑴具体到超标的，对“相当”和“明显”的解释应当考量这种裁量是否合乎禁止超标的查封制度设置的目的。究竟是否应在立法中界定廓清“明显”或“相当”的范围，存在不同的看法。有观点认为，对查封财产以不超过执行标的的20%为限（不可分割的财产除外），⑵另一种观点则认为“明显超额”的标准不宜具体明确，应留待个案具体裁量。⑶

    深究我国当下的禁止超标的查封立法考量，似与执行中的参与分配制度有南辕北辙之嫌。民事诉讼法解释第五百一十条明确了“普通债权平等，按比例受偿”的参与分配基本原则。在法国法上，此种模式被称为平等分配主义，即所有符合条件的债权人都有权利参与分配，不论是否查封在先还是在后。但不同的是，法国法上允许超标的查封。于是，平等分配主义下的禁止超标的查封可能导致的情况是，先申请执行的债权人因为没有优先受偿权，因此他并不知道在其他债权人参与分配之后，自己到底能够清偿多少比例的债权，但囿于超标的查封的限制，先前未被查封的被执行人财产可能因此而转移。因此，平等主义制度下存在查封数额的确定性与不确定的参与分配债权额之间的矛盾，这就使得平等主义制度下债权人为保证自己的债权额最大限度的实现，而具有超标的查封的本能，即尽可能多的查封债务人的财产。⑷另一种立法例则是德国法，其采取的是优先分配主义，即查封在先申请执行人在执行分配有优先受偿权，因此在德国法上禁止超标的查封。

    总之，我国目前实行的是建立在平等分配主义下的禁止超标的查封制度，是两种制度的杂糅。立法者未采取像法国法上的平等分配而实行无限查封，也未采取像德国法上的优先分配而禁止超标的查封，盖因在保护所有申请人的利益和保护被执行人的基本财产权益之间作了一个微妙的平衡。

    （四）操作层面：查封对象的评估及概括性裁定的弊端

    超标的查封在实践中的普遍，还存在操作层面的因素。一方面，执行法院如果要避免超标的查封，则需要对查封对象进行价值评估，评估期间财产可能因此流失而导致申请执行人的债权不能完全清偿。当然，执行法院也可以参照同类物对查封财产进行估算，加之其他因素，估算并不能真正反映财产的真正价值，最高院在相关案例中也对此种情况予以了从宽把握⑸，不认定为超标的查封，由此导致此种情况下的超标的查封似乎“名正言顺”。隐约可以发现，在执行程序中，执行法院对效率价值予以了更多的关注。

    另一方面，执行法官在制作执行裁定时在表述上有很大差异，一种是不具有指向性的概括性裁定，如“查封被执行人名下价值多少的存款或相应价值的财产”；一种是指向明确的指向性裁定，如查封被执行人名下位于某处的房产，另一种则是两种裁定形式的混合适用。制作概括性裁定一般是因为执行法官不知道被执行人的具体财产情况，需要依职权或依申请查找。适用概括性裁定的弊端是，执行法官很容易对被执行人名下的财产无限查封，从而引起超标的，尽管指向性裁定同样会导致超标的，但是被执行人对指向性的查封裁定认可度更高，更易接受。

    三、遵循比例原则：制约超标的查封的可能进路

    实践中，超标的查封的样态很多，也存在多方面的因素，如何把握超标的查封的范围和界限，以平衡保护申请人利益和维护被执行人合法权益，在实践中是一个艰深的难题，是对掌握司法衡平艺术的一种考验。事实上，从最高院在相关案例对部分超标的查封案件审查的态度和观点中，也可以看出最高院在努力尝试维持这种平衡。但是，这是一把双刃剑，以至于笔者认为最高院对待超标的查封这一问题上态度左右摇摆。一方面，认为应当谨慎把握查封范围，杜绝超标的查封；另一方面，又认为对明显超标的的限制，应当适当从宽掌握。事实上，最高法院的暧昧态度反映了执行实践中法院对于超标的查封的困惑。那么，在现行查封制度、参与分配制度等执行制度尚未改变之前，如何应对愈演愈烈的超标的查封迫在眉睫。笔者认为，将公法领域的比例原则引入到民事执行，有助于缓解因超标的查封引起而横亘在执行法院、申请人，被执行人三者之间的紧张关系。

    （一）比例原则适用之可能性

    1.民事执行的公权力属性

    比例原则首创于德国，德国行政法学鼻祖奥托麦耶誉之为行政法中的“皇冠原则”，我国台湾地区学者称之为行政法中的“帝王条款 ”，犹如“诚信原则”在私法中的地位，其基本含义是指，在达成法定目的前提下，国家机关行使公权力不得采取过度的措施。比例原则包含合目的性、最少侵害性、相称性三个方面的要求，对于国家公权力的行使，无论行政、立法还是司法都可适用。民事执行虽存在着债权人——执行机构——债务人三方法律关系，不同于行政、立法中的国家——国民两方关系结构，但鉴于强制执行法律关系中执行机关与被执行人之间关系的单向性、主动性、强制性等公权力特点，民事执行也应受比例原则的约束。⑹

    2.超标的查封法律规则的模糊性

    如前文所述，我国现行民事诉讼法律体系中对超标的查封的规定模糊、弹性，不具有操作性，执行机构在如何把握超标的查封的限度显得无所适从。与在行政法领域中行政越权类似，具有司法权和行政权双重属性的民事执行权也极易出现越权⑺。实际执行中面临的情况错综复杂，执行人员在面对实践中出现的大量新问题，在无明文规定的情况下，都有赖于在执行实践中去摸索和总结。就超标的查封而言，有必要对查封的范围、限度等执行权力的实施运用比例原则对其进行 事前的约束和指导。

    3.比例原则功能与执行查封应兼具合法与效能的契合

    比例原则是行政机关实施行政行为应在保护相对人的合法权益和实现行政目标之间兼顾，如果行政目标的实现可能对相对人的合法权益造成某种不利益时，应使这种不利益限定在尽可能小的限度内，使两者保持适度的比例。⑻在民事执行领域中，执行法院在行使包括查封等在内的执行实施权等权力过程中，应当兼顾合法与效能两个价值维度。执行行为重在简单快速，这样才能充分保障债权人利益，但应同时对被被执行人的合法权利予以保护，这两者之间的紧张关系需要法律或基本原则来缓解，在执行裁量空间较大的情况下，比例原则是调整这一紧张关系的有效方法。

    （二）比例原则适用之程序要求

    严格的程序规范能够有效弥补实体规则的不足。比例原则作为一种模糊、柔性的实体规则来解决是否超标的的冲突，必须要有一定的程序保障以增加适用原则评判价值冲突的认同感和权威性。

    第一，比例原则适用的前提限制。原则与规则不同，规则的评价目标和评价结果明确，具有可预见性，而原则的适用导致结果的不确定性较大。因此，存在明确的法律规则可适用的情况下，应当优先适用法律规则。就超标的查封而言，主要是在法律或司法解释的相关条文中明确了超标的查封例外情形外，则应当适用该条文而排除比例原则的适用。具体的例外情形在下文予以详述。

    第二，比例原则适用的层次选择。合目的性、最少侵害性、相称性是比例原则的三个子原则，三者之间相互联系，不可或缺。每个子原则的评价目标存在差异，如合目的性评价的是目的取向、最少侵害性评价法律后果、相称性评价价值取向。在个案适用过程中，应当就不同的评判目标对标对应的子原则，避免笼统、泛化适用，以削弱和淡化比例原则适用的说服力和内涵。

    （三）比例原则适用之实体规则

    比例原则在执行查封中的适用，还应兼顾相关案例裁判的互动以及与执行便利原则的平衡。

    1.比例原则适用的一般规则

    查封措施在比例原则的映射下，主要考量查封目的、查封效果以及查封限度等内容。首先，就合目的性而言，查封的最终目的在于保障债权的实现。以两个极端的情况为例，如果被执行人主动交付财产并足以变价偿还申请执行人债权的，则执行法院仍继续查封则失去合法性基础；如果执行法院已经足额冻结被执行人银行存款的，也同样无查封之必要。其次，就最少侵害性原则而言，查封措施的使用应当充分考虑对被执行人的影响，一是体现在查封的财产顺序上。如对现金、存款、股票证券、动产等查封冻结更容易变现，执行更加迅速，在足够清偿债权的情况则应优先对不动产的查封；二是体现在查封的方式上，如对使用中机器设备的查封，如果能够动态查封能够保障债权实现的，则应避免使用静态查封扣押的方式，以影响到被执行人对机器设备的正常使用，从而造成被执行人不必要的损失。最后，就相称性而言，查封措施的使用也应当遵循“谦抑执行”的理念，注意衡量被执行人因执行行为所受损害与申请执行人所欲实现的利益之间是否显失公平。

    比例原则具有层次递减的逻辑结构，无论是其整体适用还是三个子原则的选择适用，都对民事执行查封的自由裁量权赋予了相对更明确的指导，也显得更加具有操作性，引导执行法官在没有法律规定或者法律规定较为模糊而又存在债务人财产权遭受侵害时，对民事执行查封权的行使更具针对性与逻辑性指导，避免恣意而导致超标的。

    2.比例原则与案例裁判的互动

    比例原则在没有法律规定或规定模糊时应然适用，但作为案例的指导作用在司法实践中越来越突出，应当注重吸收案例的裁判规则对比例原则适用的补充与完善。最高法院发布的指导案例以及最高法院所做的裁判案例对各级法院具有较强的指导意义和参照适用效力，因此在比例原则尚未被确定为我国民事执行制度的基本原则之前，应当尊重这些案例的指导作用。当然，并非是指比例原则与这些案例之间存在矛盾或冲突，而是案例的指导性相对于原则的适用而言更为直观化。

    值得说明的是，最高法院在其相关案例中对超标的查封的审查判断中，对超标的查封的把握具有适当从宽的倾向，主要体现在对查封标的物的价值衡量上。如在宁夏富龙（浙江）餐饮娱乐有限公司与广厦建设集团有限责任公司执行复议一案⑼中，执行法院除了对执行标的最大化估算外，还考量了查封标的物确定拍卖保留价时依法可以下浮的比例等因素；在陈春蕊、云南金福地房地产开发经营有限公司等与王嘉庸执行复议一案⑽中，认为查封标的物对价值应当考虑三次拍卖流拍而价格下调的情形；而在南通盈丰房地产投资发展有限公司、上海丰业房地产开发经营有限公司申请复议一案⑾中，最高院则直截了当地表示“对于司法解释规定的‘明显超标的额’的限制，应当适当从宽掌握”。可以看出，无论是从间接考量拍卖价格下调的因素还是直接表明对“明显”标准对从宽掌握，最高院对于超标的查封态度倾向显而易见。因此，关注这类案例所凝聚的审查逻辑及标准，有助于更加准确地适用比例原则。

    3.比例原则与执行便利原则的交叉与平衡

    比例原则的着重点在于法院的执行措施的合法性以及对被执行人造成的影响等因素，而执行便利原则则更多从执行机构自身出发，考虑如何执行最省力且有效果。因此，可能出现这样的矛盾：过多注重比例原则的适用，执行机构有自缚手脚之嫌而影响效率；而偏重于执行便利原则的适用，则极有可能导致执行机构执行的恣意而影响公正。在实践中，要平衡比例原则与执行便利原则的适用，需要眼光不断在两者之间流转。具体地，应当根据个案的不同情况予以权衡。

    （三）比例原则适用的例外

    上文提及，比例原则的适用在程序上有前提限制，即存在例外情形，主要在以下几个方面。

    1.不可分物的查封例外。不可分物因其财产自身所具有的属性，如若对其进行分割处理则会影响甚至减损财产本身的效用和价值。因此，《查封规定》第二十一条第二款对此予以了明确规定，面临只有不可分物且又无其他财产可供执行时，由于对不可分物的查封很难达到价值相当的标准，因此即使查封该不可分物明显超标的，也应当排除在超标查封之外。

    2.轮候查封的例外。轮候查封在性质上不属于“查封”，它只是一种预期效力，因此，在第一顺位的查封未解除或失效之前，轮候查封并不产生法律效力，所以即便轮候查封的财产价值可能超过执行标的，也不能认定为超标的查封。轮候查封的例外也在最高院的相关案例中得到了体现，认为“轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。轮候查封产生的仅是一种预期效力，类似于效力待定的行为”。⑿

    3.无益查封的例外。无益查封是指查封财产变价后所得价款除去执行费用、优先债权后物剩余价款偿还申请执行人所为之查封。我国的民事执行法律或司法解释中未对无益查封作出规定，在理论和实践中，对无益查封也存在不同的看法。有观点认为，查封的根本目的在于实现执行债权人的债权，如果查封标的物变价后在清偿优先债权或强制执行费用后无剩余可能的，这样的查封对执行债权人无益，对执行债务人有害，也违诚信原则及社会公益，应当予以禁止。⒀但也有人通过对比《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第九条的规定，认为无益查封与无益拍卖类似，应当充分尊重申请执行人的意愿，如果申请执行人自愿在流拍时承担拍卖费用，无不准拍卖之理由。⒁在我国台湾地区强制执行法对此予以了明确：“前二项情形，应先询问债权人意见，如债权人声明于查封物卖得价金不超过优先债权及强制执行费用时，愿负担其费用者，不适用之。”笔者认同第二种观点。一方面因为执行人员对查封标的物的是以其他辅助物为参照的一种估算，并不准确，同时很多情况下执行法院对查封标的物的处置与查封可能间隔较长时间，随着市场行情波动，查封标的物最终变价多少充满未知；另一方面，设定在查封标的物上的优先债权也可能存在减少的情况，从而使得变价后的剩余价款可用于清偿后续债务。因此，在执行实践中，无益查封应当充分尊重申请执行人意愿，如果申请执行人坚持查封，应当予以查封。

    4.优先权及提供担保的查封例外。一方面，对查封标的物存在抵押权等优先权的情况下，计算执行查封标的额时应当减去满足优先权受偿的金额，当然如果申请执行人对于该查封标的物享有优先权，则当然不能扣减。最高院在（2015）执监字第38号执行裁定书中认为：“三明中院在查封财富花园在建工程时，该工程已经全部抵押给中国工商银行股份有限公司尤溪支行，且永龙公司、张河淦当时并未提供有关证据材料证明扣除抵押债权后查封的在建工程价值，因此，执行法院的查封并无不当。”⒂也即在审查是否超标的查封时应当扣除抵押权实现后的剩余价值，异议人对该剩余价值不能提供证据证明的，对超标的查封的异议不予支持。另一方面，对于申请执行人能够提供证据证明被执行人有其他到期债权，并且能够为超标的查封提供相应担保的，笔者认为，在现行参与分配制度与查封制度并不相称的情况，应当根据申请执行人的申请，以其他到期债权的数额为限，予以查封。

    结语：未尽的进路

    明文禁止下的违法超标的查封是对民事执行制度甚至是整个法治体系的伤害和冲击。在基本解决执行难的背景下，一方面要完成“有财产可供执行案件在法定期限内基本执行完毕”目标，一方面要确保不严重损害被执行人的合法权益，在法律规则缺失的现实面前，引入比例原则作为平衡两种价值目标的有效工具，是一个值得期待的进路。倘若在根本上解决超标的查封难题，则需要对执行查封和参与分配等相关制度作出体系性安排，相信这也是未来民事执行制度改革等方向之一。