【案例要旨】

    从利益平衡角度出发，在遵循物权法立法原意和依法保护金融债权的基础上，对非基于预登记抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记，且预告抵押登记转为正式抵押登记存在客观不能的情形，认定抵押权预告登记产生优先受偿法律后果亦无不可。

    【基本案情】

    原告：中国建设银行股份有限公司临安支行（简称建行临安支行）

    被告：徐逸芬

    被告：杭州地上房地产集团有限公司（简称地上公司）

    杭州市临安区人民法院经审理查明：2011年12月13日，被告徐逸芬、地上公司与原告共同签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，约定：被告徐逸芬向原告借款750000元；借款期限为2011年12月13日至2021年12月13日；贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上上浮10%，如遇基准利率调整，于下年1月1日按相应利率档次执行新的基准利率；还款方式采用等额本息还款，按月归还；借款逾期的，罚息利率为贷款利率水平上上浮50%。借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息的，原告有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；被告徐逸芬提供其名下位于临安市锦北街道春天华府7幢1706室住宅（临房锦北预他201100218号）作抵押，并办理了抵押权预告登记手续；被告地上公司提供阶段性保证，保证期间为保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由原告核对无误、收执之日止；上述抵押和保证的范围均包含贷款本金、利息、复利、罚息以及为实现债权和抵押权的费用等。签约当日，原告依约将750000元贷款转入被告徐逸芬指定的被告地上公司的银行账户。至2017年5月4日，被告徐逸芬未按照合同约定按期足额偿还借款本息，已违反借款合同约定。

    另查明，被告徐逸芬于2014年12月1日收到被告地上公司邮寄的《春天华府交房通知书》（含附件4份）。原告、被告徐逸芬、地上公司一致确认未及时办理房产正式登记的主要原因在于被告徐逸芬未及时办理交房手续。2015年7月30日，案涉抵押房屋被浙江省绍兴市越城区人民法院查封，案涉房屋至今未办理正式抵押登记。

    建行临安支行于2017年6月14日向杭州市临安区人民法院提起诉讼，请求判令：一、被告徐逸芬立即偿还原告借款本金430537.61元，截止2017年5月4日利息（含罚息）5338.05元（此后至借款还清之日止的利息仍按合同约定计付），共计本息435875.66元；二、被告地上公司对上述债务承担连带清偿责任；三、原告对登记在被告徐逸芬名下位于临安市锦北街道春天华府7幢1706室的房产（房屋所有权证号：临房锦北预他201100218号）享有优先受偿权；四、本案诉讼费由二被告承担。

    【审判过程】

    法院审理认为：原告与被告徐逸芬签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，系当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。被告徐逸芬未按照约定时间足额偿还借款本息，已构成违约，原告有权根据合同约定要求被告提前归还借款本息并承担相应的违约责任。被告徐逸芬将其名下位于临安市锦北街道春天华府7（7幢1706）（他项权证号：临房预锦北预他字第201100218号）的房产为其向原告所借的750000元款项提供抵押担保，并依法办理了抵押权预告登记手续。根据物权法规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。但本案中，导致抵押权预告登记未能转为正式登记的原因在于被告徐逸芬未及时办理交房手续，后该抵押房产被法院查封，以致正式抵押登记手续无法办理。对此，原告不存在过错，也非属于怠于行使权利的情形，故对于原告主张对上述抵押房产享有优先受偿权的请求，本院予以支持。

    被告地上公司为借款人在本案借款发生期间内的债务提供连带责任保证，且《个人住房（商业用房）借款合同》第十二条中约定：“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任。”因此，《个人住房（商业用房）借款合同》已经就物的担保与人的担保处于同一顺位进行了明确约定，对于被告地上公司辩称其应在原告就被告徐逸芬的抵押物优先受偿后仍不能清偿全部债务时，对剩余债务承担保证责任的意见，本院不予采纳。被告地上公司应当按照约定对上述借款本息承担连带清偿责任，在其承担保证责任后，有权向被告徐逸芬进行追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、被告徐逸芬应于本判决生效之日起十日内归还原告中国建设银行股份有限公司临安支行借款430537.61元并支付利息（含罚息）5338.05元（暂计算至2017年5月4日，此后至款项付清日止的利息按合同约定继续计算），合计435875.66元；二、被告杭州地上房地产集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、原告中国建设银行股份有限公司临安支行对被告徐逸芬名下位于临安市锦北街道春天华府7（7幢1706）（他项权证号：临房预锦北预他字第201100218号）的房产折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利。

    宣判后，徐逸芬、地上公司均未上诉。

    【法理评析】

    本案焦点为：建行临安支行能否根据抵押权预告登记对抵押房产享有优先受偿权。

    有观点认为：抵押权预告登记所登记的是物权化的债权请求权。房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并非对系争房屋享有现实抵押权。优先受偿权作为一种法定的权利，在抵押担保中，只有抵押权设立后才能享有，因此，抵押权预告登记不能产生抵押登记的法律后果。

    我们认为，本案案涉抵押房屋在具备办理正式抵押登记条件时，徐逸芬未及时办理交房手续，直至案涉抵押房屋被浙江省绍兴市越城区人民法院查封，正式抵押登记至今无法办理。显然，抵押权预告登记未能转为正式登记的过错在于徐逸芬。此外，案涉抵押房产已被法院查封，预告登记转为正式登记存在客观障碍，建行临安支行无法根据有效的抵押合同而要求徐逸芬继续协助办理正式抵押登记。且在审理过程中，建行临安支行、徐逸芬及地上公司对于原告就案涉抵押房屋享有优先受偿权均无异议。因此，从利益平衡角度出发，在遵循物权法立法原意和依法保护金融债权的基础上，对非基于预登记抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记的，且预告登记转为正式登记存在客观不能的情形，认定抵押权预告登记产生优先受偿法律后果亦无不可。

    随着商品房预售形式越来越多地为房地产开发商所采用，预告登记物权效力相关的案件，尤其是银行依据抵押权预告登记主张优先受偿权的案件数量不断增加。抵押权预告登记是否产生优先受偿的法律后果，直接关系到金融机构、房地产商、贷款人以及案外人的利益，法律对此无明文规定，且在审判实践中对此也存在不同观点。本案认定抵押权预告登记在一定情形下可以产生优先受偿的法律后果，具有良好的社会效果，且对同类型案件具有一定借鉴意义。

    【案例索引】

    （2017）浙0185民初3068号（2017年8月31日）。

    编写人：杭州市临安区人民法院民二庭 陈菲