【裁判要旨】

    一、在审理因违法强制清除他人财物而引起的行政赔偿诉讼时，行政机关不依法进行财产保全的，在适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款关于“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”规定时，原告应当先穷尽举证义务，也就是说，除其举证不能的原因系被告的违法行为造成的，可以不承担举证责任外，其他举证责任仍应由原告承担，待其完成初步举证后，由被告举证进行反驳。法院对争议标的存在的可能性、合理性进行审查，审查过程中应充分发挥司法审判职能，兼顾利益平衡。

    二、多因一果情况下导致损害结果发生的，在适用《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第五条“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，但对于因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任”规定时，应当具体分析违法行政行为和相对人自行过错行为对损害后果的原因力大小，继而根据原因力大小按比例分配行政赔偿责任。

    【案例索引】

    一审：杭州市临安区人民法院（2017）浙0185行赔初002号行政判决

    二审：杭州市中级人民法院（2018）浙01行赔终13号

    【案情】

    上诉人（原审原告）：乐建军。

    被上诉人（原审被告）：杭州市临安区人民政府锦北街道办事处（以下简称锦北街道办事处）。

    乐建军从锦北街道金马村村民处流转取得位于该村馒头山的自留山，自2012年5月起种植树木。该地块属金马综合安置小区建设项目（系杭州市临安区长西线，即15省道至02省道连接线改建工程的配套项目）征地范围，但该建设项目至案发前尚未取得有权机关的征地批准文件。2011年9月22日，锦北街道办事处曾发布《关于禁止抢种苗木和私搭乱建等违法行为的通告》，告知有关村民立即停止抢种苗木及私搭乱建等违法行为，抢种的苗木依法不作补偿。同日，与当地村委会签订《征地补偿协议》，拨付征地及地上青苗补偿款。2012年12月6日、2013年5月10日，锦北街道办事处先后两次向乐建军送达《关于限期迁移违规抢种树木的通知》，认定乐建军在金马综合安置小区地块内违规抢种树木，要求原告自行迁移，否则将视为无主处理，强制迁移。2013年7月13日，锦北街道办事处强制清除乐建军种植于金马村馒头山的树木。在强拆过程中，锦北街道办事处未做相关证据保全工作。乐建军不服提起行政诉讼，要求确认锦北街道办事处清除树木的行为违法。法院认为锦北街道办事处未取得有权机关的征地批准文件或县级以上地方人民政府发布的公告，征地行为缺乏法律依据，确认2013年7月13日强制清除原告种植于原金马村馒头山的树木的行为违法。遂原告提出行政赔偿申请，要求赔偿2893470元。锦北街道办事处认为乐建军未提供证据证明其实际损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条规定不予赔偿。乐建军诉至法院，要求赔偿苗木损失953380元及增值部分1906760元，人工费10620元、运输费4710元、机械使用费18000元，合计2893470元。

    【审判】

    一审法院审理认为，行政机关及其工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织财产权益的，应当承担赔偿责任。2013年7月13日，被告强制清除原告种植于原金马村馒头山的树木的行为，因无证据证明该地块已被合法征收，被人民法院生效裁判确认违法，因此原告有权利要求被告予以赔偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，因被告违法强制清除原告种植的树木，不依法公证或者制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难，导致树木的具体损失数额无法确定，该法律后果不应全部由原告承担。因此被告于2016年10月8日以原告未提供证据证明实际损失为由，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条的规定，决定不予赔偿不当。虽然被告未就原告损失举证，但原告提供的证据也不能作为直接认定损失的依据，本院只能在原告提供初步证据的基础上，综合考虑树木的购入价格、种植面积、种植方式、生长规律等，着重考虑原告种植树木的目的和双方过错程度，酌情确定被告赔偿原告人民币140000元。

    一审宣判后，乐建军不服上诉至杭州市中级人民法院。

    二审法院认为锦北街道办事处强制清除乐建军种植于金马村馒头山的树木的行为已被生效裁判以事实依据不足为由确认违法，故乐建军具有取得赔偿的权利。关于苗木价值，乐建军提供的证据不足以充分证明其所主张财产损失的存在，但鉴于锦北街道办事处在实施清除行为时未做好相关证据保全工作，给乐建军履行举证责任造成一定困难，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，故不应由乐建军承担全部法律后果。在此情形下，原审法院结合双方提供的初步证据，综合考虑树木的购入价格、种植面积、种植方式、生长规律、案件背景等因素，酌情确定赔偿金额，并无不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决“驳回上诉，维持原判”。

    【评析】

    一、本案的争议焦点一是谁对乐建军的树木损失数额负举证责任。

    依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，乐建军本应对本案被诉行政行为造成的损害的事实提供证据，但由于锦北街道办事处违法强制清除乐建军种植的树木行为缺乏前置法定条件，在实施时不依法进行财产保全，给乐建军履行举证责任造成困难，导致树木的损失无法确认。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”，该法律后果不应全部由乐建军承担。然而，也不能以此要求锦北街道办事处全部承担，不能因锦北街道办事处无法举证而直接认可乐建军的主张。本案认为，在适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定的举证责任倒置时，原告首先应当穷尽举证义务，也就是说，除其举证不能的原因系被告的违法行为造成的，可以不承担举证责任外，其他举证责任仍应由原告承担，待其完成提供树木受损的初步证据后，再由被告举证，提供所能证明的树木数量、品种，反驳原告的主张，法院对争议标的存在的可能性、合理性进行审查，审查过程中应充分发挥司法审判职能，查清事实，兼顾利益平衡。在本案中，一是关于树木种植面积。因自留山现已夷为平地，且又无权属登记，乐建军主张种植面积2.2-2.3亩，但未提供证据。锦北街道办事处提供的勘察测绘机构制作的测绘面积图和金马村安置小区征地图显示，种植面积为484.7平方米，但山地测绘面积一般是投影面积，非山地斜面积，因种植位置是山地，实际面积可能大于或等于测绘面积。法院为确定山地面积，在审理过程中走访了当地村委和自留山原使用权人等，通过证据比较，最终确定面积598.9平方米。二是关于种植树木数量和品种。经审查，乐建军提供的购买树木清单和收据显示时间与实际种植时间不符合，真实性存疑。被告强制清除树木时列有部分树木，但不完整。法院召集当地林业部门、浙农大、评估公司等专家，根据苗木种植时间、种植方式、生长规律、生长合理密度等，确定种植树木数量。综上，合计树木损失数额为250000元。

    二、本案的争议焦点二对树木损失的赔偿责任分担。

    根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第五条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，但对于因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任。本案中，一方面，锦北街道办事处未取得有权机关的征地批准文件或县级以上地方人民政府发布的公告，征地行为缺乏法律依据，2013年7月13日强制清除原告种植于原金马村馒头山的树木的行为被生效裁判以事实依据不足为由确认违法。另一方面，乐建军种植树木的时间在锦北街道办事处发布《关于禁止抢种苗木和私搭乱建等违法行为的通告》之后，属于抢种，其动机明显，目的就是取得更多征地补偿款；其次，乐建军在锦北街道办事处在实施拔树行为前已接到通知，完全有可自行处理树木的时间，但怠于处理，对被强制清除后放置田地中的树木未及时采取适当的处理，致使损失扩大。因此，赔偿责任要公平合理分担，应当考虑违法行政行为和相对人自行过错行为对损害后果的原因力大小，即分析在多因一果情况下各个原因在损害结果发生上各自的作用大小。本案行政机关违法但并非故意，不是必然导致树木损害发生的原因。如果乐建军不为取得更多补偿款抢种，这是直接故意；或接到限期改正通知后及时处理，这是间接故意，就不会发生树木损失；如果乐建军对拔除放置在田中的树木采取适当的处理，这是主观过错，就能有效控制损失，所以只能说行政机关的违法行为是树木损害发生的原因之一，但不是直接或必要原因，应就其违法行为的原因力大小承担相当的赔偿责任，而不是全部责任。当然，评判“相当的赔偿责任”不是简单的一、二、三就能概括罗列的，这有赖于在个案审判中的经验积累、归纳与法官的智慧。但总的来说，法院裁判时应当严格遵循社会生活的共同规则、公平正义理念、善良风俗习惯，平衡公共利益与私人权益的得失，以克服判断弹性过大，难以把握的缺陷。本案最后酌定锦北街道承担树木总价值中的56%的责任，即140000元，原告承担44%的责任，这也符合《中华人民共和国国家赔偿法》关于“因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任”规定的精神。

    （撰稿人：行政庭 胡晴环）