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浅论我国恢复性少年司法中现存的若干问题

作者:  临安新闻网  更新时间:2019年07月04日 09:32:29 星期四

——以“宽严相济”的刑事政策为视角

论文提要:近年来,由于我国社会仍处于转型未完成的形态,各种新型社会矛盾层出不穷。由于媒体和网络的迅速发展,互联网中的暴力、色情信息对青少年的身心健康和安全构成严重的危害和威胁,导致我国低龄化犯罪现象越来越严重,相关新闻报道屡见不鲜,部分未成年人犯罪手段趋近于成人,如果比照成年人的惩罚方式采用监禁刑,容易导致未成年人被“交叉感染”,最后“五毒俱全”。因而更需要找到平衡司法惩罚功能与恢复功能最佳的刑事政策来指导少年司法体系的建立,以达到特殊预防和缓解社会矛盾的效果。恢复性司法在少年司法中相较成年人具有更重要的地位,所以笔者联系现今“宽严相济”的刑事政策,寻找与之不相符的法律缺失之处,并利用有限的知识试图找到解决之法。

关键词:刑事政策;恢复性司法;少年司法

恢复性司法的产生源于20世纪70年代,当时西方国家采取的以监禁刑罚为主的严厉刑罚模式已经无法对日益加剧的犯罪问题产生有效的控制,而民众对于司法公正性要求又不断增加的情况,恢复性司法作为一种以预防犯罪为首要目标的刑事司法模式被建立。他起源于少年司法,也最广泛地适用于少年司法。( )2012年《刑事诉讼法》第二百七十一条关于未成年人“附条件不起诉”的规定,则是我国刑事诉讼法对于未成年犯罪处遇的一项重大突破和尝试,意味着未成年人犯罪的特殊性越来越受到国家和学者的重视。但法律的完善仍需大量的理论研究和长时间的时间经验积累为它作好铺垫,未成年恢复性司法在我国处于萌芽阶段,需要我们发现和解决。

一、我国刑事政策指导恢复性少年司法

事实证明,我国过去所实行的“严打”刑事政策并未取得应有的犯罪控制效果,不仅因此产生很多冤假错案和信访问题,也带来了更剧烈的犯罪量“反弹”。鉴于过去走过的“弯路”给我们的警示,以及国际上对“社会防卫思想”在刑事政策领域运用已有了一定成效,我国提出了“宽严相济”的基本形势政策和“打防结合、预防为主”的方针。而恢复性少年司法作为少年罪错行为的解决机制,应当受到科学、合理的刑事政策的指导。少年法庭的建立和发展是少年司法实践需要的反映,是改革的产物,同样也是我国刑事政策科学化的体现。如果说我国少年刑事政策具有旺盛的生命力,那么,这种生命力的源泉就在于不断适应社会发展和变化的现实需要,正如任何实践活动和改革措施都离不开理性思维和理论指导一样。无论是在刑法理论方面,具体案例的实践中,亦或是司法程序的规范上,都必须在“宽严相济”的含义范围之内对罪错少年强调“教育、感化、挽救”的处遇理念,同时施以合理的惩罚。

二、关于“附条件不起诉”的问题讨论

《刑事诉讼法》第二百七十一条规定,罪错少年必须满足“可能被判处一年有期徒刑以下刑罚”这一案件条件,对于罪错行为的社会危害程度进行限制。若罪错少年的案件由司法机关评估后,符合“一年以下”这个范围时,其社会危害性反映在量刑分类上也就相当于“轻罪”的范畴。这就意味着,在评估后得出可能判处“超过一年”的刑罚时,少年的罪错行为就被归类为“重罪”从而无法符合“附条件不起诉”的要件。然而笔者认为,一概地认为可判处“一年以上”刑罚的行为所具有的社会危害性已达到必须进入审判程序的程度不能完全符合“预防为主”的方针,也达不到“教育、感化、挽救”的要求。

一方面,“轻罪”和“重罪”在理论上我国没有明确定论。张明楷教授认为,可以考虑将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪,其他犯罪则为轻罪。( )同时也有学者认为,应以5年为两者界限。而在国际上,1994年《法国刑法典》对罪行轻重规定以10年为界;2002年修订的《德国刑法典》则规定处以1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为;而同年修订的《奥地利联邦共和国刑法典》则将两者界限定为3年。( )那么将“附条件不起诉”的条件设置在“一年以下”的刑罚,并没有可靠的依据。

另一方面,由于少年犯罪与成年人犯罪相比具有特殊性,罪刑的轻重分类无法形成普适性标准,在少年犯罪处理的实践中应单独区分。比如在盗窃罪中,犯罪数额是区分盗窃行为社会危害性的大小的标准之一,并反映在量刑幅度之中,自由刑范围从3年以下至无期徒刑不等。其体现的更多的是对于犯罪人的惩罚性,这也与对罪错少年的处遇理念相悖。那么对于一名犯罪手段简单,第一次盗窃的少年,仅仅是因为盗窃数额超出了“较大”标准,而使他丧失减免处罚的机会吗?罪错少年的特殊性最为重要的一点在于,其生理和心理的发育都未成熟,相较于成年罪犯具有更强的可塑性,更容易通过教育、感化的手段使他们走上正轨。而对于社会利益或个人利益造成的损害,也并非不可以减轻或消除,特别是对受害人经济上的损害,与人身伤害相比具有可弥补性,那么对符合该类情形的少年强调与成年人相同的严厉惩罚,也就没有那么必要了。

因此,附条件不起诉的适用标准应向多元化发展。青少年犯罪的原因源自于社会、家庭等方方面面,矫治的方式也从生理、心理、智力各个角度全方位的包容,那么仅仅依靠罪刑的轻重来决定一名青少年的社会危害性和可矫治性明显过于片面。目前我国《高检规则》第486条已将“未成年人社会调查报告”引入司法制度,标志着社会组织进一步地参与到青少年犯罪治理之中。

三、针对罪错少年心理矫治的不足

由于在实践中,触法少年在经历逮捕、拘留、审查起诉各个阶段后,有相当一部分因主体资格、行为情节或当事人和解等诸多因素影响,不再符合定罪量刑条件。越往司法程序的后阶段,实际受到法律制裁的该类人群数量越小。这种所谓的“司法漏斗”效应可能导致犯罪治理方面的漏洞。比如,据笔者了解:上海市浦东地区实际接受社区矫正的少年数量很少,部分大型司法所正在管理的少年数量为零,但是再犯率却很高。一方面,在当事人双方相互磋商,以求取得谅解的过程中,加害人表面上的积极悔罪认错不一定是其真实的心理态度。而态度的真实性也难以从外部观察来得出结论;另一方面,受害方接受谅解并取得物质上的补偿也不能代表其内心所受的创伤已被完全修复。

因此,没有达到入罪的条件是否意味着该类罪错少年就没有接受一定矫治的必要呢?入罪的条件只是确认该罪错行为是否达到应受刑法惩罚的程度,是对加害人客观行为的评价。而却不能从这一点证明罪错少年的心理状况或外界因素不会导致他们再次触法。社区服刑的少年A在其年幼时,时常受到父母殴打,导致性格暴戾,情绪波动剧烈。社工对其进行心理评估显示出他的攻击性人格,即使在执行社区矫正期间,也“麻烦”不断,因一些小事而大打出手。虽然在少年A服刑期间其心理状况已有了一定改善,但服刑结束后,社工便结束了心理矫正措施。而事实上,他的心理问题和常人相比仍较严重,并没有达到到再犯风险较低的程度。

由此可见,这种“以触法少年危害社会的行为为基础,在主要以成人为假设对象所建构的法律框架”( ),并不符合少年司法“双保护”原则的要求,更不能体现针目前刑事政策的要求。

除了对于触法少年的心理矫正覆盖范围较小以外,专业化矫正人员的缺失也使心理矫正达不到应该具有的深度。笔者曾对上海3个区县的若干司法所和居委会实地调研了解到:部分地区的社工大部分由各个居委会工作者组成,还有部分由社工服务站提供。在调研对象范围内,拥有法律、社会、心理相关专业证书的社工占26.2%,且在所有对象共42人中,仅有一人拥有心理咨询师证书。由于本身专业水平不够,社工们在进行所谓的“心理矫正”只能凭借人生经验和阅历,主观性较强。而所运用的心理评估量表虽能弥补一定科学性,但却难以正确地使用、分析并制定有效的方案。而少年“内隐性”的心理特质( )决定了使用这种方法矫正少年的心理问题很难揭露矫正对象真正的心理素质。这同样无法满足服刑少年对于心理和人格矫正的需求,也无法满足成年罪犯心理问题的解决。

考察与掌握我国现有的青少年罪犯心理矫治模式现状,是一种实然状态,它仅仅为我们进一步完善与建构一个更加合理和理性化的青少年罪犯心理矫治模式体系提供前提与基础。笔者认为,我国现有的青少年犯罪心理矫治模式的确有了很大进步,但是从总体上来看,仍然比较落后。

(一)现有的矫治模式并没有把青少年罪犯的心理矫治作为一个明确清晰的主题来研究,而是把它作为整个罪犯心理矫治体系的一个部分来看待,这就造成了对青少年心理矫治的研究失之于宽,缺乏必要的针对性,因而导致在实践中种种不合实际的情形发生。由于青少年本身和青少年罪犯本身有着与其他罪犯群体鲜明的差异,需要我们有针对性地展开相应的措施,才能收到预期的教育和改造效果。这属于青少年罪犯心理矫治模式在指导方针与政策上的缺陷,更多地要归咎于理念的落后。

(二)现有的矫治模式对青少年罪犯的心理矫治在工作仍处于初步阶段,尚没有形成一个体系化,有机联系的统一整体。这其中固然有经济因素的制约,但却也不乏对青少年心理矫治工作的现实意义和迫切性认识不足而没有投入足够的资源来保障。这属于青少年罪犯心理矫治模式在制度保障和资源配置上的缺陷,更多地要归咎于物质的匮乏。

(三)现有的矫治模式对青少年罪犯心理矫治的方式与方法大多局限于从西方的简单移植,而结合本土化,结合我国实际情况的研究与对策都相对比较少,这也是西方国家种种先进制度与我国水土不服的原因所在。这属于青少年罪犯心理矫治模式在智力支持与理论支持上的缺陷,更多的要归咎于理论与实践的脱节。

(四)此外,对青少年罪犯的心理矫治缺乏相应的配套措施。比如矫正专业人员选拔和录取工作尚未系统化和制度化,矫正的场所尚未形成开放性的分为,社区民众的参与积极性尚未调动等等,这都是建构一个合理和理性的青少年罪犯心理矫治模式有力的外部支撑。

四、法律制度与监管的缺失

(一)对于司法机关裁量权的制约

将恢复性司法运用在青少年犯罪领域,相较传统型司法具有诸多优势。然而,两者对于犯罪和正义的定义差别较大:传统型司法认为犯罪体现的更多的是个人与国家之间的冲突,正义被定义为目标和过程,通过公正的原则来体现正义;而恢复性司法则认为犯罪应是人际冲突,承认冲突的价值,正义被界定为良好的关系,通过结果体现正义。( )故而,恢复性少年司法以加害方与被害方为主体,并以双方自愿为原则,进行沟通协调,补偿谅解等恢复性内容。同时禁止公权力机关对平等主体中的任何一方施加影响,以取得公平正义的结果。

所以有学者认为,检察机关作为刑事和解制度中的参与者之一,主要起的是法律监督作用。( )笔者认为:虽然在恢复性少年司法中,被害方可能处于弱势地位而需要通过公权力加以保护,但少年加害人身份特殊性也不能允许权力机关对另一方的“过度偏袒”。尤其是检察机关拥有决定是否减免少年加害人受到的刑事惩罚的裁量权,在实践中,这个“度”难以被限制。比如:平等主体之间具有不平等因素。我国贫富差距较大,城市流动人口和弱势群体数量十分庞大,涉案率高。相应地,弱势群体中涉及犯罪的少年比例也较高:在上海市未成年管教所中,在服刑未成年人85%为外省籍,“农二代”占相当大的比例。若加害方与受害方任何一方利用自身的“身份”优势,易于取得恢复性司法过程中的有利地位,通过金钱、威胁、引诱等手段使被害方作出违背自己真实意愿的选择,无法在物质、精神等各个方面取得恢复的效果和正义的结果。要使得这种无法有效限制公权力的情况受到制约,具体的法律规定必不可少。

(二)对于悔罪表现真实性的确定

审判机关在行使裁量权时,一般以加害方“悔罪表现”为必要条件。而目前判断加害方是否“悔罪”,多运用观察方法和主观经验从外部了解,并不具备一系列科学的评估机制。而加害方若出现外在表现出的忏悔与真实意愿不一致的情况,尽最大努力逃避应受之处罚,也是人类趋利避害的天性使然,但却会使恢复性司法特殊预防的效果大打折扣,存在悔罪表现的认定忽视主观因素的情况。一方面通过单纯口头的“悔过”以及物质上的补偿可能会掩盖真实的内心活动;另一方面加害方的“悔过表现”可能只代表了触法少年一方监护人的意愿而非该少年自身的悔罪。

在司法实践中,往往会根据犯罪行为人积极退赔退赃的情节为基础,而对犯罪行为人从宽处罚。我国司法解释中常有这类规定,如最高人民法院2017年4月出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中也规定:“对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的,综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况,可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的,可以减少基准刑的30%以下;尽管没有赔偿,但取得谅解的,可以减少基准刑的20%以下。”随着宽严相济政策的推行,犯罪行为人自愿赔偿的作用日益受到重视,作为重要的酌定量刑情节越来越得到主审法官的普遍确认。但是这种减刑方式,对于青少年犯罪而言,并不能真正代表了其赔偿是因为悔罪,许多罪错少年的家长是为了减刑而赔偿,这使人们开始深思“赔钱者”的心态是什么。如果“赔钱者”的心态不是出于悔罪,而是为了减轻刑罚,那么必然不能将这种行为认定为悔罪表现的一种。也因为悔罪表示真实性难以确定,导致审判机关在量刑时,容易出现不同地区法院之间、上下级法院之间甚至不同法官之间同案不同判的现象,影响了司法公信力。

英国的做法更多地运用了人类学的方法到实际工作中,十分深入地了解到当事人的情况:设立青少年犯罪工作组(Youth Offending Team),案件发生的第一时间主动或经请求介入,为触法少年以及少年被害人提供全方位援助。他们同时深入了解每一位触法少年的个人背景,分析犯罪原因,评估犯罪行为的危害程度,促使触法少年认罪伏法;并向法官建议如何进行合理合法的判决,并在判决后监督触法少年执行法庭判决,制定个性化方案帮助他们远离犯罪。该组织隶属于当地议会,并独立于法院和警方。笔者认为,针对我国少年司法设立相对独立的机构是比较有效的方式。可以充分发挥各地“青少年保护办公室”的职能,在案件当事人双方启动恢复性法律程序时,独立的第三方介入并行使其职责:①监督司法机关裁量权的行使②监督与案件当事人双方是否处于平等地位并评估“悔罪表现”③为案件当事人中的少年主动或经要求提供法律与社会援助,从警方介入之时持续至当事人恢复期的全过程。

综上所述,法律制度的设立必须要严格细致;监督工作的实施也必须严格按照规定;为了保护少年在司法程序中的公平公正,需要合理限制公权力机关的裁量自由,防止腐败滋生。这体现了“宽严相济”刑事政策中“严”的一面,与对待少年犯罪“教育、感化、挽救”所体现的“宽”的一方面相互呼应。

五、总结

少年司法在我国处于刚刚起步阶段,目前上海浦东地区现已开始对未成年罪犯的独立监管进行试点,体现了政府部门对于低龄化犯罪趋势和犯罪特殊预防的逐步重视。国外先进的少年司法经验固然对于我们是一种很好的借鉴。然而创设符合国情、域情的制度,仍需要我们自己依据符合时代特征的刑事政策,在实践中总结出具有普适性的理论。而笔者对于少年司法领域研究尚浅,仅能提出其中存在的几个具体问题,并尝试找寻到一个理想的解决途径。我国是《联合国少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)的参与制定国和缔约国,它规定成员国“应努力在每个国家司法管辖权范围内制定一套专门适用于少年的法律、规则和规定,并建立授权实施少年司法的机构和机关”。在目前的司法实践中,我国虽然有少年法庭,但仍缺少独立的未成年人法院及少年司法体系。在处理未成年人犯罪案件中,都是参考比照现行成年人的法律从轻处理。处罚仍以刑罚为重心,对于不良行为的处罚仍以行政处罚为主,缺少其他辅助措施。虽然在建立健全少年司法制度方面取得了一些有益的成果,但这些探索只是零散的、初步的,少年司法制度建设仍然是我国预防未成年人违法犯罪工作中亟待加强的薄弱环节。因此,从创新青少年社会管理角度出发,首先要加强少年实体立法,完善少年实体法律制度。要借鉴国外有益经验,把立法工作建立在科学的实证调查和深入研究论证的基础上;立法要体现未成年人的特殊性,结合未成年人的身心特征,引进“恢复性司法”理念,重在早期干预;立法要体现社会政策,对学校、家庭、社会等各方面的责任和追究办法作出明确具体和可操作的规定,保证未成年人的合法权益保护和违法犯罪综合治理的各项措施落到实处。其次,积极研究探索,建立健全少年刑事诉讼法律制度。再好的实体法也离不开良好的程序法的保障,程序的公正合理更能体现法律的生命和本质特征。建立健全少年司法制度,必须在现有少年刑事诉讼程序规定的基础上,立足我国国情,积极研究探索,继续加以健全完善。这将为从法治上预防未成年人犯罪奠定基础。

参考文献:

[1] 卢建平:《社会防卫思想》,载《刑法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第152页。

[2] 姚建龙:《恢复性少年司法在中国的实践与前景》,载《社会科学》2007年第8期。

[3] 参见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 1997年版,第 277-302页。

[4] 参见张明楷:《刑法学》(第 3 版),法律出版社 2007 年版,第 91 页。

[5] 卢建平、叶良芳:《重罪轻罪的划分及其意义》,载《法学杂志》,2005年第5期。

[6] 姚建龙:《恢复性少年司法在中国的实践与前景》,载《社会科学》,2007第8期。

[7] 沈德立、马惠霞、白学军:《中国青少年心理健康素质调查研究》,载《天津师范大学学报(社会科学版)》2008年第5期。

[8] 刘东根:《恢复性司法及其借鉴意义》,载《环球法律评论》,2006年第3期。

[9] 沈迎春:《恢复性司法的有效适用——在刑事和解中探索附条件不起诉制度》,载高维俭主编:《宽严相济刑事政策研究之检察视角——理论、实证与实践》,中国人民公安大学出版社,2008年版,第247页。

[10]肖建国:《我国刑事政策与青少年司法制度改革》,载《青少年犯罪问题》,2003年第1期。

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