——以司法确认程序的制度困境视角

论文提要：

习近平总书记在今年年初的中央政法工作会议上提出,“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”。坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，就是要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，进一步践行司法为民宗旨，为国家长治久安、社会和谐稳定、人民安居乐业提供有力的司法服务和司法保障；就是要继承和发扬新时代“枫桥经验”精神，全面推进多元化纠纷解决机制建设，将“诉讼”与“非诉讼”两大解纷手段共同纳入矛盾纠纷法治化解决轨道；就是要建设系统化、现代化、智能化的法院诉讼服务中心，实现一站式解纷、全方位服务。目前，我国有明确法律依据的非诉解纷方式主要有行政调解、人民调解、行业调解、仲裁、公证等，类型多样、领域广泛、效力不一。司法确认程序作为多元化纠纷解决机制中唯一被全国性立法确认的重大成果，其立足中国“和为贵”的传统理念，实现了非诉解纷和诉讼服务两大领域的嵌入式衔接，探索出了一条具有中国特色、符合中国实际的司法为民创新发展之路。然而，在司法实践过程当中，司法确认程序的运行并不理想，制度设计不完善、程序优势难体现、救济方式不明确都制约其在非诉讼纠纷解决机制中的地位和作用。从司法确认程序的制度困境出发，探究原因，或对非诉讼纠纷解决机制的构建有所裨益。

主要创新观点：

司法确认程序是我国多元化纠纷解决机制建设中的一项重要制度设计，是衔接非诉解纷与诉讼服务两大领域的重要桥梁。但司法确认程序的制度设计并不完善，仅针对人民调解协议有相应的法律依据，造成适用范围的“非法扩大”；司法确认程序具有解纷成本无偿性、面向基层适用性、保障履行强制性等显著优势，但该程序审查略式性强，侧重当事人合意，较难甄别出虚假的非诉调解协议。司法确认案件不参与民事案件自动履行率的统计，在司法权的运作下，实际的自动履行率差，程序体验不佳。司法确认程序救济方式不明确，无论是2011年《人民调解协议司法确认程序的若干规定》的案外人申请撤销确认决定，还是2015年《民事诉讼法司法解释》的当事人、利害关系人异议制度，两项救济方式均存在缺乏具体操作规范，忽视与执行程序相衔接的弊端，其实际的救济效果并不理想。在互联网时代背景下，本文以司法确认程序在制度完善、优势发挥、防范虚假调解三方面的困境为视角，以期对非诉讼纠纷解决机制的构建有所帮助。

伴随着我国经济社会的发展，民事纠纷数量呈倍数级增长，法院司法资源的有限性制约了这些纠纷的迅速化解，给社会发展带来了不稳定性因素。在今年年初的中央政法工作会议上，习近平总书记提出,要“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”。这是适应新时代我国社会主要矛盾变化,推动社会治理创新的重要论断,是深刻把握矛盾纠纷发展与化解趋势，践行新发展理念作出的重大理论创新,为推动多元化纠纷化解体系建设,促进国家治理体系和治理能力现代化,指明了方向,提供了基本遵循。 人们把目光更多地转向了非诉讼纠纷解决途径，各种非诉讼纠纷解决手段纷纷活跃起来，包括行政调解、行政复议、行政裁决、人民调解、行业调解、仲裁、公证等。非诉解纷方式的蓬勃发展，使司法确认程序得到了前所未有的重视。从2004年《最高人民法院关于民事调解工作若干问题的规定》第3条第2款授权法院，可确认诉讼中委托有关单位或个人主持调解达成的协议，到2010年《中华人民共和国人民调解法》第33条正式确认人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。司法确认程序成为了多元化纠纷解决机制中唯一被全国性立法确认的重大成果。然而，司法确认程序的实践效果并不理想，本文以司法确认程序的制度困境为视角，对该程序如何在非诉讼纠纷解决机制中良性运行浅谈认识。

一、天然优势：非诉讼纠纷解决机制缘何挺在前面

（一）公力重威，私权重效：非诉解纷制度的私权属性优势。

伴随着我国社会经济的发展，民商事纠纷数量急剧增长，法院司法资源的有限性长期制约着矛盾纠纷的快速化解，增加了社会不稳定性因素。深究其中原因，当事人过分依赖公力救济而使得社会解纷力量长期闲置是其中的重要原因之一。公力救济是以公权力救济私主体之困境，其天然优势是以公权力为后盾的现实权威性，就解纷效果而言，往往能够实现纠纷的调处，得到结果正义。然而，如法律经济学家波斯纳所言：“正义的第二种涵义——也许是最普遍的涵义——是效率。”一旦公力救济对象与救济资源不匹配（法院长期处于“案多人少”的状态），那么解纷效率欠佳，解纷成本上升，解纷制度不畅的弊病就会一一显现出来，并最终影响到解纷结果上去。而私权自治的核心在于意思自治，即在私法范畴内，充分尊重当事人对于纠纷的自行处置权利。私权自治在非诉解纷机制中不仅表现在当事人主动寻求社会解纷力量的介入，更表现在社会解纷力量对当事人解纷需求的及时回应，社会解纷组织与当事人之间始终处于良性互动的状态中，大幅度提高了解纷效率，削减了解纷成本、理顺了解纷流程，在解纷结果和解纷效率上获得良好平衡。

（二）借力基层解纷力量，推进诉源治理：非诉解纷制度的良善治理优势

“诉源治理”不仅是法院依托诉调对接、诉非衔接对已产生的矛盾纠纷进行分流化解，还在于履行司法服务中心大局职能，借助基层解纷组织，实现基层良善治理，加强纠纷预防工作，从源头上减少诉讼增量。当前中国正处于社会转型期中，城市居民的法治意识逐渐增强，但往往过分依赖于诉讼制度，有纠纷就上法院“打官司、讨说法”。而广大农村地区，宗法秩序日趋消亡却存遗留，法治理念日益渗透却未浑然。面对这样的现实情况，非诉讼纠纷解决机制在依靠社会解纷组织，实现基层良善治理，并最终构建法治秩序方面大有可为。“制定有良好的法律，且获得普遍的服从。”这是对法治秩序的核心阐述，“法律是显露的道德，道德是隐藏的法律”这是良善治理的应有之意。借力非诉解纷力量，合理引导当事人的解纷需求，树立多元化解纷的理念；立足村镇熟人社会特点，吸纳乡贤力量参与治理，积极培育法治思维、法治意识，使基层解纷力量成为凝聚公共价值和公众行动的载体，并最终服务于“诉源治理”的各个方面。

（三）“社会解纷在前，法院诉讼断后”：非诉解纷制度的程序设计优势

在“社会解纷在前，法院诉讼断后”这一新型解纷理念指导下，诉讼与非诉讼纠纷解决机制之间能够构建起纵向衔接、横向兼容的交互式解纷新模式：纵向上，充分利用社会解纷资源，对当事人的解纷需求及时响应，快速调处，调处不成的，分流至诉讼解纷渠道。横向上，充分发挥行政调解、人民调解、商事调解、行业调解等不同纠纷解决机制在化解特定类型矛盾纠纷中的优势，形成科学、系统的纠纷解决方案，满足人民群众多元化的纠纷解决需求。

二、制度困境：司法确认程序在非诉解纷机制中的制度困境

（一）制度设计不完善

1.与非诉调解协议对接不畅

司法确认程序是指法院对非诉调解协议依申请进行司法审查后，赋予具有明确性给付内容的非诉调解协议以强制执行力的程序机制。由此可见，司法确认程序的适用客体应当是非诉调解协议。然而，从民事案件案由规定看，司法确认案件案由被归置于第十部分适用特殊程序案件案由/四十四、确认调解协议案件/请求确认人民调解协议效力 中，作为其请求权基础规范的《民事诉讼法》第194条：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。” 此处的“法律”特指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，故“等”字的使用不是旨在说明列举未穷尽，而是旨在为以后规定司法确认程序的其他法律预留能与我国《民事诉讼法》相衔接的空间。3而《人民调解法》第33条则只规制经人民调解委员会调解达成的调解协议，即人民调解协议。因此，在全国人民代表大会及其常委会未制定新的全国性法律之前，《民事诉讼法》及《人民调解法》实际上把司法确认程序的客体范围限定在人民调解协议。

面对社会纠纷的主体和内容多样化、成因复杂化的特点，希望通过一种社会解纷方式来解决所有纠纷是不切实际的，除人民调解外的行政调解、商事调解、行业调解等，可以充分发挥不同纠纷解决机制在化解特定类型矛盾纠纷中的优势，弥补人民调解的单一性和不足之处，实现各种纠纷解决制度有机衔接、相互协调、相互支撑的局面，对建立科学、系统的纠纷解决体系大有裨益。因此为实现各种非诉调解手段与司法确认程序的全方位对接，在确认调解协议案件中除了请求确认人民调解协议效力外，还急需要设计出针对其他调解协议效力确认的具体法律依据，案由、审查范围、审查规程等。

2.与委托、委派调解程序混合

在我国司法实践中，法院长期成为调解活动的实际发起人，调解行为贯穿于诉前、诉中、庭前等诉讼环节。《关于人民法院进一步深化多元化解纷解决机制改革的意见》及《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》明确了委派调解、委托调解之间的关系，其中委派调解是指在法院立案登记前，因被诉一方尚未被卷入诉讼程序，法院仅需要征得原告同意，即可委派特邀调解组织或特邀调解员进行调解，收到调解通知后，被诉一方明确拒绝调解的，人民法院应当依法立案登记，以保护当事人诉权和贯彻立案登记制。委托调解则是在法院登记立案后，法院征得双方当事人的同意，将案件交由合议庭之外的调解组织或调解人员进行调解，调解不成的，转入诉讼渠道。由此可见，无论是委派调解还是委托调解，纠纷均进入了司法权处置范围，但尚未完全进入诉讼程序，纠纷的流向是“法院内→法院外→法院内”，解纷的选择是“诉讼→非诉讼→诉讼”，司法权的运作在其中起到了至关重要的作用，而在司法确认程序中，非诉调解协议的达成基本上不涉及司法权，纠纷的流向是“法院外→法院内”。4所以司法确认案件是指对于涉及当事人之间民事权利义务的纠纷，经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成具有民事合同性质的协议后，双方当事人共同到人民法院申请确认调解协议的法律效力的一种新的案件类型。该处的调解是指在中立第三方调解组织的主持下，促使争议双方当事人之间就纠纷达成调解协议的纠纷解决方式。5因而，委派调解纠纷与委托调解纠纷天然具有诉讼属性，即使在各类调解组织的斡旋下达成了调解协议，该调解协议也明显存在司法权运作的痕迹，其法律效力的赋予往往可以通过法院调解书的形式完成，并不应该成为司法确认程序的主要来源。但在从司法确认程序的运行状况来看，法院引调案件往往是司法确认案件的主要来源，甚至是唯一来源，委派调解、委托调解程序实际上成为了司法确认程序的前置，当事人选择非诉纠纷解决机制的主动性大大削弱，大量未经社会解纷力量处理的纠纷涌入法院，而后由法院分流，使得社会解纷组织诉源治理职能弱化，成为了法院的附设组织，程序优势无法快速转变为解纷的高质效，诉讼增量的提升也就不足为奇了。

（二）程序优势难体现

1.解纷成本无偿性

解纷成本是矛盾纠纷解决过程中不可回避的问题，在通常的诉讼程序当中，除了当事人所承担的受理费、申请费等显性成本外，车旅费、误工费等隐性成本同样不能忽视。解纷成本的高低不仅关系到社会的公平正义，同时也对我国解纷制度的建设产生了一定的导向作用。就司法确认程序而言，《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第11条：“人民法院办理人民调解协议司法确认案件不收取费用”。零成本的司法确认程序对于需要定分止争的当事人显然具有极大的吸引力，当事人支付能力的强弱状况极大影响着其对利用程序之成本的敏感度与在意度。通常而言，当事人的支付能力越弱，其对利用程序之成本的敏感度与在意度必定就越高；当事人的支付能力越强，虽然其对利用程序之成本的敏感度与在意度会弱化，但不会轻易消失，尤其是在利用程序之成本存在有无的明显差别时。6不过，一旦司法确认程序在实际运行中难以体现其解纷效率（因委派、委托调解程序前置而延宕时间）和解纷效果（因司法权运作，实际履行率低7），那么隐性成本必定会大大增加，司法确认程序的解纷成本无偿性优势也就荡然无存了。

2.面向基层适用性

非诉调解协议的调解依据除了法律，还有道德、人情、威望、村规民约等等，它实现的是当事人自愿达成协议的实质正义，杂糅了许多基层解纷特点，如立足基层的生活经验，就地解决纠纷、化解矛盾，司法确认程序面向基层的良好适用性主要来源于此。同时，适用性也体现在便利性上，截至2018年2月，全国共有3525个法院、10759个人民法庭，8大大方便了当事人“在家门口”申请司法确认 。然而，“在当事人的策略选择上，对司法的观念是既想依赖，又不知道如何依赖，甚至存在严格依据法律很难保护自身权益和主张的情况，这些实质上是当事人的生活空间与司法秩序间的陌生和紧张，客观上弱化了司法的权威。”9对于基层群众来说，司法权威往往来源于严苛的法律条文、严谨的司法程序甚至是威严的法官形象，非诉调解所欠缺的也正是上述内容。

3.保障履行强制性

当事人之间达成的非诉调解协议均具有民事合同性质，那么对于协议的履行既关系当事人自身的契约精神和社会诚信体系建设，也关系到非诉讼纠纷解决机制的最终解纷效果，两者都必须避免非诉调解协议成为“一纸空文”。司法确认程序的设计初衷，正在于此，人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或着未全部履行的，对方当事人可以向法院申请强制执行。但是出于“法院对非诉调解协议不做实体性审查→无法知晓当事人真实履行能力→确认人民调解协议效力案件不参与民事案件自动履行率的统计”的推导，司法确认案件的实际自动履行率并不高，那么当事人程序体验感差也就不难理解了。

（三）救济方式不明确

1.虚假调解难甄别

社会解纷组织对纠纷事实认定能力弱，调查手段不多，证据审核不严，调解程序不规范等问题由来已久，上游达成的非诉调解协议，往往会对下游的司法确认程序的适用造成不利影响。非诉调解协议是当事人合意解决纠纷的结果，法官在审查过程中往往只对调解协议是否属于司法确认范围、调解过程是否合法有效、调解内容是否有明确给付内容等方面进行略式审查，较难甄别和遏制申请人相互串通的虚假调解协议，容易使人民调解和司法确认程序成为实现非法目的的合法形式。

2.案件办理不精细

由于司法确认案件考核权重低，往往被归结到简案范围，不少法院办理司法确认案件的积极性不高，办案经验不足，对前纠纷定性随意，从而造成司法确认案件办理不够精细。同时，部分法院在办理司法确认案件过程中，即使发现存在虚假调解嫌疑，大多是依据民事诉讼法司法解释第395条，要求申请人自行撤回司法确认申请或以未补全证据材料等为由，按撤回申请处理。虚假调解的违法成本几乎为零。

3.救济程序亟待完善

“无救济即是无权利。”在社会解纷组织难以甄别，法院审查不够精细的情况下，司法确认错误的救济程序亟待完善，目前《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第10条 中设置的案外人撤销制度及《民事诉讼法》 特别程序中的案外人异议制度，仅限于原则性规范，未有具体操作流程，也缺少实际操作案例。因此必须明确设计各项救济措施的适用条件， 形成配合默契、 相互补充的救济措施适用规则，并从源头上遏制救济措施适用混乱问题。

三、时代契机：司法确认程序在非诉讼纠纷解决机制构建中完善

每种纠纷解决方式都有长处和不足。将非诉讼纠纷解决机制挺在前面，将法院诉讼作为解决纠纷的最后一道防线，形成诉讼与非诉讼解纷方式取长补短、共同发力的局面，需要构建多元化的矛盾纠纷化解平台。相较于西方的替代性纠纷解决机制ADR，我国在多元矛盾纠纷化解平台方面的理论基础和实践经验尚待积累，但“矛盾纠纷，云上化解”的互联网技术加持，使得我国的在线矛盾纠纷多元化解平台ODR更具后发优势。同理，司法确认程序也可充分利用互联网时代契机，在非诉讼纠纷解决机制构建中完善制度、发挥优势、防范虚假调解。

1.制度完善

针对互联网时代新形势，仅依靠《人民调解法》对人民调解协议的规制，显然难以应付日益复杂化、专业化的社会矛盾纠纷，难以充分发挥各种非诉讼纠纷解决机制的优势特点。虽然有观点认为“法院通过特邀调解、专职调解可以吸纳仲裁、公证、律师等个人型解纷力量进入人民调解范畴，化零为整，既弥补当前制度空档期，又提升人民调解的专业化水平。”但零碎修补只是过渡，立法的逐步完善是大势所趋，各种非诉解纷方式将实现与司法确认程序的开放式对接。

2.发挥优势

日新月异的信息技术正悄然改变着司法这一古老行业的运行模式，“互联网+社会治理”的模式使得非诉讼纠纷解决机制在私权属性、良善治理、程序设计上效率更高、治理更好、解纷手段更多。ODR平台具有在线性特征，可以在线发起解纷程序、在线调解、在线申请司法确认等，当事人通过互联网跨越了地域界限，异地同时或异地异时地进行数据联通式协商成为可能，大大降低了隐性解纷成本。在家庭电脑和智能手机早已“飞入寻常百姓家”的背景下，ODR平台与PC端、手机端相互联通，利用微信等社交软件，使得人民群众更愿意选择或尝试在线化解矛盾纠纷，在“大数据”、“云计算”等人工智能应用下的“在线咨询”、“在线评估”功能，既满足了个性化法律需求，又客观评判了诉讼风险，以科学性促进非诉解纷的权威性。

3.防范虚假调解

社会纠纷组织、法院诉服中心与当事人之间，通过互联网实现数据交换式对接，前置纠纷的评估预判、在线调解的电子证据都为接下来的司法审查提供了传统模式所没有的审查素材，可以有效地甄别虚假调解。大量司法确认案件又通过大数据收集、分析，快速累积审查经验，提高审查能力，最终实现解纷源头详查案件事实，审查过程案案精办的良好局面。